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    对《关于审理存单纠纷案件

    的若干规定》的理解与适用

    □曹仕斌

    近两年来 , 我国各地法院受理的存单纠纷案件数量众

    多。从北京和广西两地法院受理的情况看, 1995 年 5 月至

    1996 年 2 月 , 北京两中院受理27 件 , 诉讼标的额近3 亿元;

    广西法院1996 年至1997 年上半年受理79 件 ,诉讼标的额达

    8 亿多元。据金融部门不完全统计,全国约有近300 亿元存单

    存在纠纷隐患,已诉诸法院的只是其中的一小部分。

    存单纠纷案件是目前出现的新型案件,案情复杂、诉讼标

    的额大、当事人追求高额暴利、涉案的金融机构工作人员多违

    规操作滥开存单是此类案件的典型特征。由于审理存单纠纷

    案件没有可资操作的明确的法律依据和政策依据, 各地法院

    在法律适用上遇到相当大的困难,案件处理上意见不一,造成

    同一类型的案件在不同的法院有不同的处理结果。为及时、正确处理此次大规模出现的存单纠纷案件, 并在全国法院统

    一对存单纠纷案件的处理,最高人民法院制定了《关于审理存

    单纠纷案件的若干规定》(以下简称《若干规定》 ) , 并于1997

    年 12 月 13 日起施行。

    一、制定《若干规定》的法律依据

    存单是表明存款人与金融机构间存在存款合同关系的重

    要证据, 其性质属于合同凭证。《若干规定》主要依据民法通

    则和经济合同法有关合同的相关规定,另外,由于存单系金融

    机构在吸收存款活动中开具的,涉及金融机构的经营规范,因

    而人民银行法、商业银行法也是制定《若干规定》的重要法律

    依据。事实上,存单除具有合同凭证的法律本质外,还兼有票

    据的法律特征, 即权利与凭证不可分离。西方金融界多认为

    存单属于不可流通的票据。但《若干规定》没有支持存单的票

    据性, 没有以票据法的相关规定为依据。这在一定程度上照

    顾了我国银行长期以来对存单性质的认识。

    二、对《若干规定》内容的理解

    存单纠纷案件的范围和案由。 《若干规定》限制适用于存

    单纠纷案件。存单纠纷案件的概念和范围是从当前出现的众

    多存单纠纷案件中抽象出来的,有存单持有人诉金融机构的,也有金融机构诉存单持有人的, 这些都包括在存单纠纷案件

    中。另外, 由于目前金融机构在开展存款活动中不一定都给

    存款人开具存单,有的只给相对人出具进账单、对账单、存款

    合同,不开存单,故《若干规定》将持进账单、对账单、存款合同

    提起诉讼的纠纷案件, 也视为存单纠纷案件。统一将存单纠

    纷案件以存单纠纷为案由, 避免了各地法院在案由确定上的

    不一致,也避免因案由不同影响案件的管辖。

    存单纠纷案件的受理和中止。将存单纠纷案件的受理和

    中止作为单独一条, 是针对一些人民法院在遇到存单纠纷案

    件时所采取的不当处理方法。有的法院对存单纠纷案件采取

    不予受理、随意中止、随意移送的处理办法,对存单纠纷案件

    中的民事纠纷和民事责任不作认定, 使当事人的合法权益得

    不到及时的保护, 造成损失的进一步扩大。《若干规定》要求

    人民法院对存单纠纷案件在符合民事诉讼法的前提下均应受

    理 ,中止审理必须有《若干规定》所列情形,发现犯罪线索应及

    时书面告知有关国家机关, 案件可不全案移送。这样规定是

    为了各级法院在存单纠纷案件审理上的统一, 也是司法统一

    的要求。存单纠纷案件按照《若干规定》第五、六、七、八条的

    规定一般都可以得到解决, 案件审理确实须以他案的审结为

    前提的,可以中止。全案移送本身没有民事诉讼法上的依据,也与存单纠纷案件民事责任必须确定的特征不相符合。对存

    单纠纷案件的中止审理, 《若干规定》要求有严格的要件,这是

    防止随意中止搞地方保护主义。《若干规定》要求的要件是:

    存单有伪造、变造、虚开情形;有关当事人涉嫌犯罪已被公安

    或检察机关立案侦查; 存单纠纷案件非待刑事案件结案后无

    法确认当事人的民事责任。

    存单纠纷案件的管辖。 《若干规定》对存单纠纷案件的管

    辖仿照民事诉讼法关于合同案件管辖的规定, 以被告住所地

    和合同履行地为存单纠纷案件的管辖地。合同履行地确定为

    出具存单等凭证的金融机构所在地, 这样规定是考虑到围绕

    存单的各项活动往往也是围绕着银行进行的,银行接受存款、开具存单是主要履行活动, 确立以出具存单等凭证的金融机

    构所在地为合同履行地比较适宜。

    关于一般存单纠纷案件。

    11对一般存单纠纷案件的认定。《若干规定》第五条确定

    了一般存单纠纷案件的内涵与外延, 是认定一般存单纠纷案

    件的关键 , 以区别于存在用资人和借贷情形的存单借贷案

    件。一般存单纠纷案件当事人只有两方, 即存单等凭证的持

    有人和金融机构,无第三人。通常该类纠纷表现为:金融机构

    工作人员在柜台向存款人出具虚假存单或在记载上存在瑕疵

    的存单,私吞款项或携款逃跑后,引发存款人与金融机构间的

    存单纠纷;金融机构工作人员或其他人持银行真实存单、印章

    到客户处揽存,所得款项未交单位,引发存款人与金融机构间

    的存单纠纷;金融机构工作人员或其他人伪造银行存单、印章

    到客户处揽存,所得款项未交单位,引发存款人与金融机构间

    的存单纠纷;存单持有人的真实存单与金融机构底单不符,无

    其他相关证据证明真实情况, 金融机构拒付存款而引发的存

    单纠纷;当事人伪造、变造存单起诉金融机构,企图骗取款项

    而引发的存单纠纷等。

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    21对一般存单纠纷案件的处理。《若干规定》确立了以存

    单的真实性和存款关系的真实性为内容的双重真实性原则,不仅仅以存单为唯一依据, 避免了证据认定上的偏颇。这表

    明《若干规定》没有承认存单的票据性的法律本质。同时, 《若

    干规定》以举证责任为突破口,确立了金融机构的举证责任。

    这样规定的理由是: (1) 金融机构应对其开出和“流出” (指金

    融机构工作人员私自开出)的存单负责,当事人的真实存单应

    作为最有力的证据; (2) 在是否存在存款合同关系上,金融机

    构有举证的便利; (3) 参考其他国家的立法例,该类举证责任

    通常由金融机构承担。

    瑕疵存单因不能被证明为伪造、变造的存单,故人民法院

    仍应对存款关系的真实性进行查证, 举证责任仍在金融机

    构。存单持有人对瑕疵存单的取得应承担提供合理的陈述的

    义务。陈述是否合理,由人民法院在审理中认定。伪造、变造

    的存单如能证实,即无需再审查存款关系的真实性,当事人在

    案件中主要围绕存单的真实性而不是存款关系的真实性进行

    举证,人民法院可根据查明的案件事实迳行判决,不能判决的

    如符合规定的中止情形的,可以中止审理。

    关于以存单为表现的借贷纠纷案件。

    11以存单为表现的借贷纠纷案件的认定。《若干规定》第

    六条确定了以存单为表现的借贷行为的内涵和外延, 从而确

    定了以存单为表现的借贷纠纷案件的范围。该类案件的典型

    特征有三项: (1) 当事人有三方,出资人、金融机构、用资人;

    (2) 有资金流动,从出资人流向用资人,金融机构在其中提供

    帮助; (3) 出资人为追求高额利差,与金融机构或用资人约定

    了利差或已扣除利差。

    该条有一项例外, 即以存单为表现的借贷行为有的构成

    委托贷款或信托贷款, 对委托贷款、信托贷款已有相关规定,故应按照委托贷款、信托贷款的相关规定处理。款项被金融

    机构出借,无存款人的意思表示,应按一般存单纠纷案件中确

    立的原则处理,但如存款人已收取利差或与金融机构、用资人

    约定利差,应认定款项出借中有存款人的意思表示,仍按以存

    单为表现的借贷行为处理。

    21以存单为表现的借贷纠纷案件的处理。以存单为表现

    的借贷行为因规避国家有关贷款规模的限制,搞“体外循环” ,有套取金融机构信用、转嫁风险的嫌疑,实质上形成了企业间

    借贷,应定为违法借贷。在违法借贷中产生损失,三方当事人

    应根据过错大小承担相应的民事责任。《若干规定》对当事人

    过错的大小根据资金的交付和资金的处分为标准划分了四种

    情况,每种情况中因当事人的过错大小不同,案件的处理结果

    也不同。第六条第(二)中 1、 2 两种情况因金融机构是资金的

    处分者, 其责任较大, 3、 4 两种情况出资人是资金的处分者,出资人的责任较大。另外,资金在交付后,资金的占有者有处

    分资金的可能, 故资金交付后的处分与资金未交付即处分也

    是衡量当事人过错大小的一个情节。第3 种是按三方当事人

    过错大体相当处理,第 4 种出资人责任大,故考虑金融机构承

    担 20 %的责任。用资人是资金的实际受益者, 在案件中当然

    是主要责任者, 其负有给付资金及利息的不容推卸的责任。

    基于这点考虑,虽然金融机构对违法借贷承担的是过错责任,但金融机构承担了责任后 , 应允许其有向用资人追偿的权

    利。

    《若干规定》明确“交付”的法律涵义,是针对金融机构在

    诉讼过程中所主张的“入账说” , 即存款关系的成立以金融机

    构入账为标准,款项虽已交付给金融机构工作人员,但如果金

    融机构上没这笔钱, 存款人与金融机构间的存款关系应未成

    立。工作人员不入账的属犯罪行为, 存款人应通过有关司法

    机关向犯罪人追偿。交付即民法中的转移占有, 占有的移转

    产生民法中的风险转移等重大意义。在存款活动中, 存款人

    向金融机构交付款项后,存款人与金融间存款合同即告成立,金融机构此后是否入账, 不影响存款关系的成立与效力。因

    而 ,交付是考察存款关系的重要标准。另外需要明确的是,存

    款和交付是两个概念, 不能将两个概念混为一谈。存款是向

    存款人自己的账户内存入款项, 交付是向金融机构移转资金

    的占有, 不能错误地认为既然款项是存在存款人自己的账户

    内 ,所以就不构成交付。

    出资人收取的高额利差充抵本金, 是考虑到利差数额巨

    大 ,一般达到本金的1 5 ,甚至有的超过本金。如果收缴,留的

    窟窿太大,也易滋生执法中的利益驱动主义。

    以存单为表现的借贷纠纷案件中, 往往出现存单虚假等

    情况,人民法院在处理时,如果能够认定以存单为表现的借贷

    行为确已发生,那么就应该按照案件的实际情况来进行处理,因而存单虚假不影响对案件的实体处理。

    关于委托贷款和信托贷款。构成委托贷款的, 因有相关

    政策和规章的规定, 处理结果与对以存单为表现的借贷行为

    的处理相差很大。《若干规定》第七条将构成委托贷款的, 排

    除在以存单为表现的借贷范围之外, 另行处理。以存单为表

    现的借贷行为类似于委托贷款行为, 但后者应有委托贷款的

    意思表示, 当事人应围绕是否形成委托贷款进行举证。委托

    贷款协议的签订, 应按照人民银行和商业银行有关规定的要

    求进行,委托贷款协议不符合要求的,可能影响委托贷款关系

    的成立。但鉴于人民法院是按照案件的实际情况进行审判活

    动的,如果当事人之间委托贷款的关系能够查明,委托贷款协

    议形式上不符合要求的, 人民法院不以委托贷款协议形式上

    的瑕疵否定委托贷款关系的成立。这就是《若干规定》在要求

    委托贷款协议应书面签订之外, 允许用其他证据证明委托贷

    款关系成立的意图。

    构成委托贷款的案件中,存单原则上不作为判决的依据,但存单等凭证如果是金融机构作为担保开具的,如能证实,应

    作为连带保证处理。因为, 我国担保法规定保证的性质没有

    约定或约定不明, 按连带保证处理。《若干规定》既然是现在

    制定的,就应该按现行担保法的规定作相应的解释。

    信托贷款与委托贷款的区别主要在于, 信托贷款由信托

    机构确定贷款人,款项的安全由信托机构保证,委托贷款由委

    托人自己确定贷款人, 贷款风险由委托人自行承担。由于两

    者在成立和处理上有重大区别,所以《若干规定》将这两种情

    况加以区分, 区分的关键在于用资人由谁确定。由金融机构

    确定的,属于信托贷款;由出资人确定的,属于委托贷款。

    存单质押。 按照我国担保法的规定,存单可以质押。如系

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    自首从宽是我国刑罚制度的一项重要原则,也是我国惩办与宽大相结合的刑事政

    策的法律化。正确理解和适用自首制度,对于及时侦破刑事案件、分化瓦解犯罪分子、维护安定团结、搞好社会治安的综合治理都有着极为重要的意义。

    自首应当具备的法定条件

    犯罪以后自动投案。自动投案,通常是指犯罪事实或者犯罪分子未被司法机关发

    觉 ,或虽然被发觉,但犯罪分子尚未受到讯问、未被施以强制措施时自动投案。自动投

    案一般应当是犯罪分子本人直接向公安机关、人民检察院、人民法院投案。对于犯罪

    分子向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的;犯罪分子因病、伤或者为

    了减轻犯罪后果,委托他人代为投案的,或者先以信件、电话投案的;犯罪分子的罪行

    尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织查询、教育后自动投案的;犯罪后逃

    跑 ,在通缉、追捕过程中自行投案的;经查实犯罪分子确已准备去投案,或者在投案途

    中被公安机关捕获的, 都应当视为自动投案。在司法实践中, 自动投案的表现形式是

    多种多样的,应当具体问题具体分析,根据其投案的时间、地点、方式依法确定。

    如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行,是指犯罪分子如实供述了自己的全

    部罪行, 至少应当如实供述自己的主要犯罪事实。如果是共同犯罪的案件, 还应当如

    实供述自己所知道的同案犯的罪行,主犯则应当揭发同案犯的罪行。供述的犯罪事实

    应当是客观的、真实的,对犯罪事实的扩大供述、替别人顶罪或者避重就轻、不如实供

    述主要犯罪事实的, 都不是如实供述罪行。犯罪嫌疑人、被告人和罪犯所供述犯罪事

    实的真实性、客观性,应当以公安机关、人民检察院查证属实作为标准。

    被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯, 如实供述司法机关尚

    未掌握的本人其他罪行的, 以自首论。根据修订后的刑法第六十七条第一款的规定,自首的条件应当是犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行,二者必须同时具备。而

    被采取强制措施或者被判处刑罚的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯, 其人身自由已经实际

    受到限制或者剥夺,因而也就无法具备犯罪以后自动投案的法定要件。大量的犯罪嫌

    疑人、被告人和罪犯在被采取强制措施或者判处刑罚以后, 在坦白从宽的政策感召和

    司法工作人员的教育下, 如实供述了司法机关尚未掌握的其他罪行。对于这种情况,在刑法修订以前, 一般按照坦白余罪从轻处罚。修订后的刑法将这种情况表述为“以

    自首论” ,说明其虽然不具备构成自首的全部法定要件,但是可以作为一种特殊情况视

    为自首。

    自

    首

    制 度 的 适 用 □ 乔

    军

    伪造、变造的虚假存单,质押合同因标的虚假,质权自始不能

    实现。质押合同因存在欺诈情节,应认定为无效合同,质权不

    成立。如质权人以存单质押为由起诉金融机构。应判决驳回

    其诉讼请求, 并可告知其另案起诉出质人。金融机构虚开存

    单或提供假存单造成质权人财产受损的, 按民法通则有关侵

    权行为的规定, 金融机构因其虚开存单或提供假存单帮助出

    质人骗取质权人的财产,金融机构与出质人构成共同侵权,应

    承担连带赔偿责任。如质权人明知存单是虚开的而接受质

    押 ,属于恶意取得存单质押,有套取金融机构信用之嫌,损失

    的产生与虚开的存单无必然联系, 故金融机构不应承担民事

    赔偿责任, 只能对其违反金融管理规定虚开存单进行一定的

    制裁。接受存单质押的人在审查存单的真实性上的重大过

    失 ,指存单的真实性存在明显瑕疵,而相对人未尽到必要的注

    意义务,按侵权行为理论,应相应减轻金融机构的责任,故金

    融机构承担补充赔偿责任,以区别连带责任。

    存单核押指质权人将存单质押的情况告知金融机构, 并

    就存单的真实性向金融机构咨询, 金融机构对存单的真实性

    予以确认并在存单上或以其他方式签章的行为。因而, 如存

    单已经金融机构核押, 应推定为具有完全权利内容的权利证

    书 , 该存单无论有任何情形, 均可成为质押的标的。《若干规

    定》将经过核押的存单单独列出,单独处理,符合实际情况,也

    与担保法的规定不相违背。

    民事制裁和犯罪线索的移送。存单纠纷案件中存在的违

    法、犯罪现象较多,对违法行为不构成犯罪的,人民法院可根

    据实际情况,视违法行为社会危害性的大小,对行为人或单位

    实施民事制裁。民事制裁是人民法院在民事诉讼中采取的惩

    罚违法行为的措施, 是否需要实施民事制裁及实施什么样的

    民事制裁,属于各级人民法院职权范围之内的事,原则上由各

    级人民法院依法进行。因而,《若干规定》原则上有一个民事

    制裁条款,但并未规定必须制裁的具体情形。

    对于可能属于犯罪的行为, 人民法院应将犯罪线索移送

    有关国家机关,并将属于涉嫌犯罪的材料移送,以便于有关国

    家机关开展侦查活动,及时打击犯罪行为。

    (作者单位:最高人民法院)

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    为依法惩处盗窃犯罪活动, 最高人民法院根据刑法的有

    关规定,在总结近年来司法实践的基础上,于 1998年 3月 10

    日公布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》

    (以下简称《解释》 ) ,明确界定了盗窃罪定罪量刑的标准,对审

    理盗窃案件中可能遇到的一些适用法律的疑难问题, 也作了

    明确的规定, 对于指导审判实践具有重要的意义和作用。笔

    者结合《解释》的有关规定,就审理盗窃案件具体应用法律的

    几个值得特别关注的问题谈几点认识。

    一、关于多次盗窃的认定问题

    修订后刑法根据司法实践的需要, 在原来只以数额作为

    认定盗窃罪罪与非罪标准的基础上,增加了“多次盗窃”的规

    定 ,即对于那些主观恶性深、多次盗窃少量财物,依照原刑法

    的规定单凭一次盗窃数额难以定罪的行为, 也要以盗窃罪定

    罪处罚,弥补了原来立法中的漏洞。准确认定“多次盗窃” ,是

    执行修订后刑法关于盗窃罪规定的关键问题之一。对如何把

    握“多次盗窃”的认定标准,曾经存在不同认识。一种意见认

    为 ,修订后刑法中规定“多次盗窃” ,所要打击的重点是扒窃等

    惯窃犯罪,从惯窃犯作案的规律分析,具有主观恶性深、常年

    多次作案等特点,由于每次作案所盗财物数额都不大,达不到

    盗窃罪“数额较大”的定罪标准,在一定程度上存在打击不力

    的问题。“多次盗窃”的规定, 解决了原刑法关于盗窃罪罪与

    非罪只能根据数额标准进行判断所带来的问题。对于多次盗

    窃的,只要达到一定次数,就应当定罪处罚,而没有必要限定

    时间界限。如果限定了时间界限,一来打击面太窄,二来容易

    被犯罪分子钻空子, 逃避法律制裁。另一种意见则认为, 首

    先 ,对于“多次盗窃”只能限定为入户盗窃或者扒窃这两种危

    害严重的犯罪形式,要突出打击重点,不能宽泛,否则会带来

    打击面过宽的问题。其次,对于多次盗窃,在明确界定次数的

    同时界定一个时间界限是有必要的。如果不限定时间界限,单纯根据盗窃次数来判断罪与非罪, 将会给实际操作带来很

    多问题,可能有的犯罪分子在几年甚至十几年内才达到“多次

    盗窃”所界定的次数, 其中的有些行为可能已超过了追诉时

    效 ,这样一来,一是丧失了追究刑事责任的必要;二是失去了

    对“多次盗窃”行为及时打击的积极意义。从《解释》第四条的

    规定看,“对于入户盗窃、在公共场所扒窃一年内达到三次以

    上的,应当认定为多次盗窃,以盗窃罪定罪处罚” , 《解释》采纳

    了后一种意见。笔者认为这一观点是符合立法本意和司法实

    践需要的。而且,在具体适用这一认定标准时还应注意,对于

    曾因盗窃受过治安处罚的,如果符合《解释》规定的多次盗窃

    构成条件的,其受过治安处罚的次数应当计算在内。

    二、关于盗窃罪数额的认定标准

    盗窃犯罪的社会危害性大小 , 主要体现在盗窃数额方

    面。从近几年的司法实践情况看, 随着经济发展水平和盗窃

    犯罪活动的变化,盗窃数额也呈不断增长趋势。 1992年 ,最高

    人民法院、最高人民检察院制发了《关于办理盗窃案件具体应

    用法律的若干问题的解释》 ,其中规定“个人盗窃公私财物‘数

    额较大’ ,一般可以 300—500元为起点;少数经济发展较快的

    地区,可以 600元为起点;个人盗窃公私财物‘数额巨大’ ,一

    般可以 3000—5000元为起点; 少数经济发展较快的地区, 可

    以 6000元为起点;个人盗窃公私财物‘数额特别巨大’ ,一般

    可以 20000—30000元为起点; 少数经济发展较快的地区, 可

    以 40000元为起点”。这一标准在当时的经济和治安状况下是

    适宜的,但从目前的情况看,已经不能准确地反映盗窃犯罪的

    社会危害,有必要进行调整。但是对如何进行调整、调整幅度

    多大为宜等问题也曾经有过多种意见。较为集中的意见有:

    一种意见认为应当大幅度提高盗窃罪的数额认定标准。理由

    是:从1992 年司法解释确定的盗窃犯罪数额认定标准的执行

    情况看,很多地方实际上未严格执行原定的数额标准,而是结

    合当地的实际情况相应提高了数额认定标准, 客观上起到了

    适应形势发展,重点打击危害严重的盗窃犯罪的作用。另外,从近年来办理的盗窃案件涉案数额来看, 1000元以下的案件

    数量呈逐年下降的趋势,所占全部盗窃案件数量的比重不大;

    1000元左右的案件占相当大的比例; 几万元以上的案件则呈

    逐年上升的趋势。况且, 修订后刑法一方面严格限定了盗窃

    罪死刑的适用, 另一方面又将多次盗窃规定为认定盗窃罪的

    又一客观标准,因此,大幅度提高数额标准,不会造成对盗窃

    犯罪的打击不利。可以考虑将盗窃罪“数额较大”的起点标准

    界定在 1000元至 3000元之间。另一种意见则认为对盗窃罪

    数额认定标准的调整幅度要慎重把握, 不能规定过高。如果

    将数额标准规定过高,将会导致大量的盗窃行为不构成犯罪,审理盗窃案件具体应用法律的几个问题

    □孙军工

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    不利于对盗窃罪的防范打击。据不完全统计, 在经济欠发达

    地区,人均年收入不足千元,有些家庭的全部年收入甚至全部

    家庭财产也不足千元。因此, 数额标准只能在原来规定的基

    数上略有提高。盗窃罪“数额较大”的起点标准只能界定在

    500元至 1000元之间。有鉴于此, 最高人民法院在综合比较

    有关意见, 并参考全国职工年人均工资收入统计分析情况的

    基础上,征得有关部门同意,在《解释》中规定:个人盗窃公私

    财物价值人民币 500元至 2000元以上的,为“数额较大” ;个

    人盗窃公私财物价值人民币5000元至 2万元以上的, 为“数

    额巨大” ; 个人盗窃公私财物价值人民币3万元至 10万元以

    上的,为“数额特别巨大”。同时规定,各省、自治区、直辖市高

    级人民法院可根据本地区经济发展状况, 并考虑社会治安状

    况 ,在上述数额幅度内,分别确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。笔者认为,调整后的盗

    窃罪数额认定标准幅度虽然很大, 但却是符合实践需要的。

    从全国的情况看, 各地经济发展状况和社会治安状况不尽相

    同 , 有些地区之间差距还很大, 如果不考虑各地的实际情况,盲目地在数额认定标准问题上搞“一刀切” , 势必在一定程度

    上影响对盗窃犯罪的打击。为严肃执法,界定一个数额幅度,在幅度内由各地结合实际情况具体认定, 既能体现执法的原

    则性, 又能体现适用法律的灵活性, 从打击犯罪的效果上讲,更具有积极的因素。

    三、关于刑法第二百六十五条中“以牟利为目的”的认定

    问题

    一般意义上的盗窃犯罪,是指以非法占有为目的,秘密地

    窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为, 并

    未要求“以牟利为目的”。《解释》第二条将“以牟利为目的”解

    释为为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为,笔者

    认为这样规定是符合立法本意的。对刑法第二百六十五条规

    定的“以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号”

    中的“以牟利为目的” ,应当作广义的理解,既包括牟取直接的

    经济利益,也包括牟取间接的经济利益。实践中,有些犯罪分

    子盗接他人通信线路、复制他人电信码号并不是为自己使用,而是为了赠与他人使用,以换取其他利益,这一特点是这类特

    殊形式盗窃犯罪所独有的。

    四、关于以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电

    信码号或者明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的

    电信设备、设施而使用,其盗窃数额应当如何计算的问题

    根据《解释》第五条第(一)项的有关规定,以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号的, 盗窃数额按当地

    邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算;销赃数额

    高于电话初装费、移动电话入网费的,盗窃数额按销赃数额计

    算。移动电话的销赃数额,按减去裸机成本价格计算。明知是

    盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使

    用的, 盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算。盗窃数

    额无法直接确认的, 应当以合法用户的电信设备、设施被盗

    接、复制后的月缴费额减去被复制前6个月的平均电话费推

    算;合法用户使用电信设备、设施不足6个月的,按实际使用

    的月平均电话费推算。盗接他人通信线路后自己使用的, 盗

    窃数额按合法用户为其支付的电话费计算; 复制他人电信码

    号后自己使用的, 盗窃数额按当地邮电部门规定的电话初装

    费、移动电话入网费和合法用户为其支付的电话费累计计

    算。

    五、关于盗窃公私财物接近“数额较大”的起点标准能否

    定罪处罚的问题

    《解释》第六条第(一)项规定,盗窃公私财物接近“数额较

    大”的起点,并具有以破坏性手段盗窃造成公私财产损失;盗

    窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物;造成严重后

    果或者具有其他恶劣情节等三种情形之一的, 可以追究刑事

    责任。对此问题,曾有一种意见认为此项内容不宜规定,主要

    理由是:刑法明确将“数额较大”和“多次盗窃”作为构成盗窃

    罪的法定条件,司法解释规定接近“数额较大”标准的也要定

    罪处刑, 既缺乏法律依据, 也违反罪刑法定原则。对此意见,笔者不敢苟同,盗窃数额是构成盗窃罪的重要标准,但不是唯

    一标准。从司法实践的具体情况看, 存在着以破坏性手段盗

    窃公私财物,虽未达到但是接近“数额较大”的起点标准,并造

    成公私财产损失等情况,这种行为也具有严重的社会危害性,不定罪处罚,有失法律的公允。而且“两高” 1992年《关于办理

    盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中也有相同的规

    定 ,实践证明这类案件虽然不多,但是确实起到了弥补法律规

    定不足的作用。因此,笔者认为《解释》第六条第(一) 项的规

    定是适宜的。

    六、关于将犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严

    重的主犯和累犯作为认定盗窃罪“其他严重情节”、“其他特别

    严重情节”的两种情形的问题

    《解释》第六条第(三)项规定,盗窃数额达到“数额较大”、“数额巨大”的起点标准, 同时又具有犯罪集团的首要分子或

    者共同犯罪中情节严重的主犯、累犯等8种情形之一的,应当

    分别认定为具有“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。对

    此问题,一种意见认为,将犯罪集团的首要分子或者共同犯罪

    中情节严重的主犯和累犯作为“其他严重情节”、“其他特别严

    重情节”之一,有可能使首要分子或者情节严重的主犯、累犯

    受到加重处罚,与刑法中关于首要分子、主犯和累犯应当从重

    处罚的有关规定相违背。笔者认为, 将犯罪集团的首要分子

    或者共同犯罪中情节严重的主犯和累犯作为“其他严重情

    节”、“其他特别严重情节”之一,与刑法中关于首要分子、主犯

    和累犯应当从重处罚的有关规定是不违背的, 实际上是刑法

    有关规定的具体化,在具体处罚时,不必在“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的幅度内再从重处罚。而且, 在最高人

    民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》

    中也有类似的规定,实践证明效果是好的。

    七、关于“盗窃金融机构”的理解问题

    《解释》第八条规定, “盗窃金融机构” ,是指盗窃金融机构

    的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票等,不包括盗窃金融机构的

    办公用品、交通工具等财物。换句话说就是,盗窃了金融机构

    的办公用品、交通工具,如微机设备、汽车等财物,即使达到了

    数额特别巨大的标准,也只能按照普通盗窃行为予以量刑,而

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    不能适用死刑。笔者认为, 这样规定突出了刑法保护金融机

    构经营资金安全这一重点,是符合立法本意的。

    八、关于“盗窃珍贵文物,情节严重”的认定问题

    根据刑法第二百六十四条的规定,盗窃珍贵文物,情节严

    重的, 处无期徒刑或者死刑。修订后刑法对盗窃罪适用死刑

    的条件作了严格的限定,以体现对财产型犯罪少杀、慎杀的刑

    事政策。遵循这一立法本意, 《解释》第九条规定: “‘盗窃珍贵

    文物,情节严重’ ,主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流

    失 ,无法追回;盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级

    文物一件以上,并具有本解释第六条第三项第1、 3、 4、 8目规

    定情形之一的行为”。也就是说,对于具备上述情形的盗窃犯

    罪分子,依法可以判处无期徒刑或者死刑;反之,则不能判处

    死刑。

    九、关于偷开机动车辆当犯罪工具使用应当如何定罪处

    罚的问题

    “两高” 1992年《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干

    问题的解释》中规定,为进行其他犯罪活动,偷开汽车当犯罪

    工具使用的,可以按其实施的犯罪从重处罚。实践证明,这样

    规定存在一些问题。例如,偷开机动车辆当犯罪工具使用,实

    施盗窃犯罪的, 按照原来解释的规定, 应当以盗窃罪定罪处

    罚 ,但是偷开汽车的行为不能定罪处罚,实践中就出现了盗窃

    几千元的财物要定罪,而偷开(有的名为偷开,实为盗窃)价值

    数万元的汽车反倒不定罪的情况。为弥补这一缺漏,《解释》

    第十二条第(三)项和第(四)项将单纯偷开机动车辆作犯罪工

    具使用的情形和盗窃机动车辆的情形区分开来,即:为盗窃其

    他财物,盗窃机动车辆当犯罪工具使用的,被盗机动车辆的价

    值计入盗窃数额;为实施其他犯罪盗窃机动车辆的,以盗窃罪

    和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪, 偷开

    机动车辆当犯罪工具使用后, 将偷开的机动车辆送回原处或

    者停放到原处附近,车辆未丢失的,按照其所实施的犯罪从重

    处罚。为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机

    动车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚;在偷开机动车辆过程中发

    生交通肇事构成犯罪,又构成其他罪的,应当以交通肇事罪和

    其他罪实行数罪并罚;偷开机动车辆造成车辆损坏的,按照刑

    法第二百七十五条的规定,以故意毁坏财物罪定罪处罚;偶尔

    偷开机动车辆,情节轻微的,可以不认为是犯罪。

    十、关于盗窃罪罚金刑的数额问题

    修订后刑法规定,对犯盗窃罪的,并处或者单处罚金,但

    对罚金刑的数额没有作出具体规定。在司法实践中, 盗窃犯

    罪分子一般都较贫穷,连追缴赃款赃物都比较困难,判处了罚

    金刑, 能否执行确实是实践中的一个大问题。考虑到刑法已

    明确规定对盗窃罪必须并处或者单处罚金, 不判罚金即属违

    法; 而且, 规定一个罚金数额幅度更有利于统一执法。因此,《解释》第十三条规定: “对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪

    分子, 应当在 1000元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金; 对

    于依法应当判处罚金刑, 但没有盗窃数额或者无法计算盗窃

    数额的犯罪分子 , 应当在 1000 元以上 10 万元以下判处罚

    金。”

    (作者单位:最高人民法院)

    长期以来,因医务人员极端不负责任,致使病人重

    伤、死亡的情况屡有发生。随着人们法律意识的逐步增

    强,医疗事故纠纷亦愈演愈烈,有的被害者及其亲属在

    获得一定赔偿的同时, 还强烈要求有关部门追究有关

    医务人员的行政责任或刑事责任。对此, 1987 年 6 月

    29 日颁布的《医疗事故处理办法》第二十四条规定: “医

    务人员由于严重不负责任致使病员死亡, 情节恶劣已

    构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。”该规定开了

    我国以法律的形式对医疗事故追究刑事责任之先河,是对刑法的重要补充, 使司法机关追究重大医疗事故

    犯罪有法可依。但该规定存在着明显的不足之处,表现

    在以下二个方面: 一是比较笼统、原则, 对重大医疗事

    故应如何定罪量刑没有具体、明确的规定,使司法实践

    中对此类案件定罪量刑不一, 有的以玩忽职守罪论处,有的以重大责任事故罪或者过失杀人罪论处; 二是有

    一定的局限性, 即对因严重不负责任致使病员身体健

    康造成严重损害应负刑事责任的情形予以免除, 仅规

    定由于严重不负责任致使病员死亡并且情节恶劣的,由司法机关追究刑事责任。因严重不负责任致使病员

    死亡并不是追究有关医务人员刑事责任的法定要件,追究刑事责任与否还需根据情节是否恶劣来判定, 而

    法律、行政法规或司法解释对情节恶劣的标准没有明

    确的规定,实践中只能人为地加以判定。由于存在上述

    弊端,给实际操作带来诸多的困难,使大多数医疗事故

    案件以“赔”了之, 真正受到刑事处分的人员只是极少

    数。为了解决上述问题,使罪刑法定原则、罪刑相适应

    原则得以充分体现, 修订后的刑法第三百三十五条规

    医

    疗

    事

    故

    罪

    的

    界

    定

    □ 马 广 明

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    关于挪用公款案件司法解释的理解与适用

    □熊选国

    为依法惩处挪用公款犯罪, 1998 年 5月 9日, 最高

    人民法院发布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律

    若干问题的解释》 (以下简称《解释》 ) 。《解释》根据刑法

    的有关规定, 总结司法实践经验, 对审理挪用公款案件

    中的法律适用作了规定,并对 1989年最高人民法院、最

    高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补

    充规定〉若干问题的解答》(以下简称《解答》 ) 中有关挪

    用公款罪的规定作了修改, 对于司法实践具有重要的指

    导作用。本文试就如何理解和适用《解释》谈几个问题。

    挪用公款给单位使用是否定罪处罚的问题

    “挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观

    要件。《解答》曾规定:“挪用公款后,为私利以个人名义

    将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的,应视

    为挪用公款归个人使用。”刑法修订后,上述规定是否可

    以继续适用? 有的同志认为, 为私利以个人名义将挪用

    的公款给企业事业单位、机关、团体使用,实际上是行为

    人将公款挪用归个人后再给其他单位使用, 性质上属于

    归个人使用; 上述情况也是当前群众反映突出的腐败问

    题,对情节严重的应予刑事制裁,只要司法解释对“为私

    利”和“以个人名义”规定得具体, 就不会混淆罪与非罪

    的界限; 《解答》的上述规定,从司法实践看,社会效果是

    好的,因此,建议《解释》再次予以明确。经反复研究, 《解

    释》没有采纳这种意见。《解释》第1条规定:“刑法第三

    百八十四条规定的‘挪用公款归个人使用’ ,包括挪用者

    本人使用或者其他个人使用” , 不包括挪用公款给单位

    使用的情况。其主要理由是:“挪用公款归个人使用”是

    挪用公款罪客观方面的重要特征, 将挪用公款给其他单

    位使用也规定为犯罪,于法无据,有悖罪刑法定原则。在

    刑法理论上 , 挪用公款罪不仅侵犯了国家财经管理制

    度, 而且侵害了公共财产的使用权。挪用公款给其他单

    位使用, 虽然侵犯了国家财经管理制度, 但由于这部分

    公款仍然在国有或者集体所有的单位中使用, 从宏观上

    看, 作为公款的使用和收益权并没有受到侵犯, 其使用

    和收益的权利仍由国有或者集体所有的单位行使, 公款

    的性质没有改变,因此,没有侵犯公款的使用权,对这种

    行为只能作为违反财经管理制度处理, 不能构成挪用公

    款罪。而且从司法实践看, 虽然过去司法解释曾作过规

    定 , 但由于将公款挪用给其他单位使用的情况比较复

    杂,什么是“为私利”和“以个人名义”缺乏具体的认定标

    准,容易混淆罪与非罪的界限。因此, 《解释》没有将挪用

    公款给单位使用的行为规定为犯罪。执行《解释》的上述

    规定,要注意两个问题:一是挪用公款归私有公司、私有

    企业使用的, 由于已经改变了公款的使用性质, 侵犯了

    公款的使用权, 应当认定挪用公款归个人使用; 二是挪

    用公款归个人使用后, 因私利又将挪用的公款给其他单

    位使用的, 或者挪用公款给其他单位使用, 个人从中收

    取利息的, 其将公款给其他单位使用, 是挪用公款归个

    人使用后再对赃款的处理, 应视为挪用公款归个人使

    用。

    构成挪用公款罪的三种形式

    根据刑法规定, 挪用公款罪有三种情况: 挪用公款

    归个人使用,进行非法活动的;挪用公款归个人使用,数

    额较大,进行营利活动的;挪用公款归个人使用,数额较

    大,超过三个月未还的。《解释》对如何认定上述三种形

    式分别作了具体规定。理解《解释》的规定,要注意以下

    问题:

    关于挪用公款归个人使用, 数额较大, 超过三个月

    未还的认定问题。一种意见认为,这种情况构成犯罪,必

    须同时具备“超过三个月”和“未还” (即案发前未还) 两

    个条件, 行为人挪用公款虽超过三个月, 但在案发前已

    归还的,不论数额多大,时间多长,均不构成犯罪。笔者

    认为,从立法原意看,“超过三个月未还” ,应当是指挪用

    公款超过三个月后仍未归还,“超过三个月”是修饰“未

    还”的定语。只要挪用公款时间超过三个月未还,不论案

    发前是否归还,均应构成犯罪。如果将“未还”理解为案

    发前未还,则犯罪分子越狡猾,作案手段越隐蔽,就越可

    能逃避制裁, 而且, 挪用公款犯罪侵犯的是公款的使用

    权和收益权, 在客观方面挪用时间长短是影响其社会危

    害性大小的一个重要因素, 与案发前是否归还没有直接

    联系, 后者只是量刑时应考虑的因素。因此,《解释》规

    定, 挪用公款归个人使用, 数额较大, 超过三个月, 虽在

    案发前已归还的, 仍构成犯罪, 但可根据不同情况从轻

    或者免除处罚。

    关于挪用公款用途的认定问题。挪用公款的用途不

    同,其构成犯罪的条件也不相同,因此,正确认定挪用公

    款的用途, 对于把握挪用公款行为是否构成犯罪有重要

    本刊特稿·5·

    意义。在司法实践中,一般说来,挪用公款的用途是不难

    认定的, 但在挪用人与使用人不是一人的情况下, 如何

    认定则常常有争议。针对这种情况, 《解释》规定,挪用公

    款给他人使用, 不知道使用人用公款进行营利活动或者

    用于非法活动,数额较大,超过三个月未还的,构成挪用

    公款罪; 明知使用人用于营利活动或者非法活动的, 应

    当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活

    动。根据上述规定精神 ,如果行为人挪用公款用于个人贷款

    或者私人借款的,也应当根据个人贷款或者私人借款的具体

    用途, 认定其挪用公款的性质。如果个人贷款或者私人

    借款用于营利活动或者用于非法活动的, 对其挪用行为

    应当视为挪用公款进行营利活动或者进行非法活动。

    挪用公款罪定罪处刑的数额与情节标准

    《解答》曾规定, 挪用公款归个人使用,“数额较大,进行营利活动的” ,“数额较大, 超过三个月未还的” , 以

    挪用5000元至1万元为“数额较大”的起点,以挪用5万

    元为“情节严重”的数额起点;“挪用公款归个人使用,进

    行非法活动的” , 比照贪污罪的数额规定, 以 2000元为

    挪用公款归个人使用进行非法活动的数额起点, 以 1万

    元为“情节严重”的数额起点。上述规定对统一认定挪用

    公款罪中“数额较大”、“情节严重”的标准起到了重要作

    用,但也显示出一定的局限性:一是这次刑法修改,根据

    我国当前的政治经济发展水平, 提高了贪污等相关犯罪

    的定罪处刑的数额标准, 挪用公款罪的数额标准也应作

    相应的调整; 二是在“情节严重”中只规定数额标准, 容

    易产生只有数额巨大才是情节严重的误解, 不够全面。

    有鉴于此,《解释》在广泛征求意见的基础上, 对上述问

    题作了修改,即:挪用公款归个人使用,“数额较大,进行

    营利活动的” ,“数额较大, 超过三个月未还的” , 以挪用

    公款 1万元至 3万元为“数额较大”的起点,以挪用公款

    15万元至 20万元为“数额巨大”的起点。“情节严重”是

    指挪用公款数额巨大, 或者数额虽未达到巨大, 但挪用

    公款手段恶劣, 多次挪用公款, 因挪用公款严重影响生

    产、经营,造成严重损失等情形;“挪用公款归个人使用,进行非法活动的” , 以挪用公款 5000元至 1万元为追究

    刑事责任的数额起点, 挪用公款 5 万元至 10 万元属于

    “情节严重”的情形之一。情节严重的其他情形,按照前

    述规定执行。

    “挪用公款数额巨大不退还的”认定问题

    修订后的刑法明确规定挪用公款数额巨大不退还

    的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑,不再以贪污罪定罪

    处罚。根据上述立法精神, 《解释》规定:“挪用公款数额

    巨大不退还的, 是指挪用公款数额巨大, 因客观原因在

    一审宣判前不能退还的。”理解上述规定,要注意以下问

    题: 一是不退还的时间限定在一审宣判前。《解答》曾规

    定挪用公款不还以贪污论处的时间是以侦查终结前不

    退还为标准, 当时主要考虑起诉罪名与审判罪名的一致

    问题。修订后的刑法将不退还作为挪用公款罪的加重处

    罚情节,上述问题已不再存在。《解释》的规定不仅符合

    刑法理论, 而且有利于最大限度地为国家、集体挽回损

    失。二是数额巨大不退还的是指在一审宣判前尚有数额

    巨大的公款不能退还的情况, 即挪用公款归个人使用,“数额较大, 进行营利活动的” ,“数额较大, 超过三个月

    未还的”情况,尚有15万元至20万元不能退还; “挪用公

    款归个人使用,进行非法活动的”情况,尚有 5万元至 10

    万元不能退还。如果挪用公款的数额虽然巨大, 但不能

    退还的数额不足巨大,不能认定为“数额巨大不退还的”

    情形, 只能按照挪用公款的数额在量刑幅度内酌情从重

    处罚。三是挪用公款数额巨大不退还的, 限定于因客观

    原因不能退还的情况, 如果行为人主观上不想退还的,如行为人将挪用的公款存入银行拒不交出的, 应当按照

    贪污罪定罪处罚。

    挪用公款罪数额的计算问题

    在司法实践中, 对行为人多次挪用公款不还的, 挪

    用公款的数额应当累计计算, 没有争议。但对多次挪用

    公款, 并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款, 数额

    如何计算,则有不同的意见和做法。有的同志认为,挪用

    公款数额与贪污、诈骗罪不同, 它侵犯的是公款的使用

    权, 这种情况下, 只要每次挪用公款的行为都单独构成

    犯罪,其数额应当累计计算。笔者认为,在上述情况下,行为人虽然多次挪用公款, 但其实际占用的公款只是最

    后未还的公款 , 其多次挪用公款虽可作为情节予以考

    虑, 但数额只能是以案发时未还的实际数额认定, 挪用

    时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。《解释》采纳了这

    种意见。

    挪用公款罪与贪污罪的界限问题

    挪用公款罪与贪污罪虽然都属于职务犯罪, 但在犯

    罪的主观方面、客体、客观方面、主体等方面都有原则区

    别, 一般说来不难区分。容易混淆的是挪用公款后不退

    还的,哪些情况定挪用公款罪,哪些情况定贪污罪。一种

    意见认为,行为人挪用公款后,携带挪用的公款潜逃的;

    挥霍公款, 致使公款不能退还的; 挪用公款进行违法犯

    罪活动, 致使公款不能退还的; 挪用公款进行高风险投

    资,致使公款不能退还的,均应按照贪污罪定罪处罚。经

    研究认为, 上述后三种情况, 都属于挪用公款罪的客观

    形式, 如挪用公款进行挥霍的, 属于挪用公款归个人使

    用; 挪用公款进行高风险投资, 属于挪用公款进行营利

    活动等。而且行为人不退还的原因是客观的,符合“挪用

    公款数额巨大不退还的”情况,如果作为贪污罪处理,不

    符合修订后刑法的立法原意。只有第一种情况, 表明行

    为人的主观犯意发生了变化, 即从原来的挪用公款的故

    意转化为非法占有的故意,因此《解释》规定,“携带挪用

    的公款潜逃的, 依照刑法第三百八十二条、第三百八十

    三条的规定定罪处罚”。理解上述规定,要注意如果行为

    人不是携带挪用的公款潜逃, 而是因挪用公款案发, 客

    观原因不能归还, 行为人畏罪潜逃的, 仍应定为挪用公

    款罪。

    (作者单位:最高人民法院)

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    近年来, 随着改革开放的不断深入和经济形势的迅速发

    展 ,反映在经济领域中,利用签订经济合同进行诈骗等经济犯

    罪案件数量逐年上升。为了解决人民法院在审理经济纠纷案

    件中涉及的经济犯罪嫌疑问题,最高人民法院于 1998年 4月

    29日下发了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑

    若干问题的规定》 (以下简称《规定》 ) 。笔者现就《规定》涉及

    的有关问题谈点认识。

    关于《规定》解决的主要问题

    司法实践中,人民法院之间以及人民法院与公安机关、检

    察机关之间在处理经济犯罪嫌疑案件与经济纠纷案件过程中

    常在以下几个方面存在认识上的分歧,甚至发生争议:一是在

    定性方面,对同一法律事实,有的认为是利用签订经济合同进

    行诈骗,已涉嫌犯罪,有的则认为属签订或履行经济合同中的欺

    诈行为,应按经济纠纷案件处理;二是在案件审理方面,有的认

    为应当分开审理,有的则认为应当先刑事后民事,即待刑事案件

    审结后,再审理经济纠纷案件;三是在民事诉讼程序方面,应当

    依民事诉讼程序另案处理的, 有的认为应当以刑事附带民事诉

    讼程序解决;四是在涉案财产方面,有的认为应当通过处理经济

    纠纷案件返还财产,有的则认为是赃物,应依法予以追缴。

    司法实践中较难区分的是利用经济合同进行诈骗犯罪与

    经济纠纷的性质问题。刑法第二百二十四条及最高人民法院

    《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下

    简称《解释》 ) 第 2条对利用经济合同进行诈骗犯罪的客观要

    件作出了具体的规定, 为正确认定利用经济合同诈骗犯罪的

    性质提供了法律依据。因此,《规定》没有涉及经济犯罪与经

    济纠纷案件性质的区分,《规定》解决的主要是在审理经济纠

    纷案件中涉及经济犯罪嫌疑案件民事责任的承担以及诉讼程

    序等问题。

    关于不同的法律事实引起的民事责任问题

    司法实践中, 因不同的法律事实引起经济纠纷与经济犯

    罪嫌疑交叉案件的情况比较复杂,也是人民法院之间,人民法

    院与公安机关、检察机关之间容易发生争议的问题。对这种

    经济纠纷与经济犯罪嫌疑交叉案件应如何处理? 由于认识上

    的分歧,做法也不统一。有的追缴了赃款赃物,追究了个人的

    刑事责任,不再以经济纠纷案件处理;有的追究了个人的刑事

    责任,又以经济纠纷案件让单位承担民事责任。《规定》第2条

    对同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉

    及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的, 作了经济纠纷案件与经济犯

    罪嫌疑案件应当分开处理的规定。笔者认为, 确定是否分开

    审理的标准,是个人涉嫌犯罪,单位应否承担民事责任。个人

    以单位的名义签订合同,与其非法占有、使用或处分取得的财

    物形成了两个紧密联系但又相互独立的法律事实: 一是以单

    位名义发生的民事法律事实; 二是个人犯罪的刑事法律事

    实。在这种情况下, 经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑案件应当

    分开审理。《规定》第 3条至第 6条对单位民事责任的承担规

    定了两种情况:一是单位因合同之债产生的民事责任;二是个

    人涉嫌犯罪,单位的过错行为产生的民事责任。现分述如下:

    一、单位因合同之债发生的民事责任

    《规定》第 3条解决的是在审理经济纠纷案件中涉及贪污

    犯罪嫌疑问题。单位直接负责的主管人员和其他直接责任人

    员在职务或被授权的范围内, 以单位的名义对外签订经济合

    同 ,将骗取的财物非法占为己有的,构成贪污犯罪。根据民法

    通则第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他

    义务的,应当承担民事责任” ,和最高人民法院法(经) 复[1998]

    1号《关于单位负责人被追究刑事责任后, 单位应否承担返还其

    预收货款的责任问题的批复》的规定,追究个人贪污犯罪的刑事

    责任,不能代替或免除单位依法应当承担的民事责任。

    二、个人涉嫌经济犯罪,单位应承担的民事责任

    《规定》第 4条至第 6条针对个人涉嫌经济犯罪的不同情

    况 ,对单位应否承担民事责任作了不同规定。概括起来,有以

    下几种情况: 11单位不承担民事责任。第4条规定个人借用

    单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位的名义签订经济合同骗取财物进行经济犯罪, 被

    害人明知签订合同的对方当事人是借用行为而仍与之签订合

    同的,单位不承担民事责任。因为在上述情况下,被害人具有

    过错,因其过错行为所造成的经济损失,应由其自行承担民事

    责任。第 5条对个人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有

    公章的空白合同书, 或者私刻单位公章签订经济合同进行经

    济犯罪,单位没有过错的,规定单位不承担民事责任。第6条

    对企业承包、租赁经营合同期满后,企业按规定办理了企业法

    定代表人的变更登记,并采取了收回公章、业务介绍信、盖有

    公章的空白合同书的措施,但原承包人、承租人利用擅自保留

    的公章等以原承包、租赁企业的名义进行经济犯罪的,作了单

    位一般不承担民事责任的规定。因为企业是否采取了行之有

    效的措施、企业有否过错及过错程度等情况较为复杂, 所以

    《规定》只作了原则性的规定。对此, 人民法院在处理具体案

    件中应严格掌握,企业若没有明显过错,则不承担民事责任。

    21单位承担民事责任。根据民法通则第一百零六条第二款

    “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财

    产、人身的,应当承担民事责任”的规定,行为人个人涉嫌经济

    犯罪,对行为人给被害人造成的经济损失,单位有过错的,应

    当承担过错责任。适用过错责任的条件, 一是单位在行为人

    以单位名义进行犯罪上具有过错; 二是单位的过错行为给被

    害人造成了经济损失; 三是单位的过错行为与被害人的经济

    损失之间具有因果关系。只有具备上述条件, 单位才承担民

    事责任。审判实践中应注意不能随意扩大单位承担民事责任

    审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑的几个问题

    □李淑琴

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    的范围,同时,也要防止随意免除单位依法应当承担的民事责

    任。《规定》第 4条对单位出借业务介绍信等过错行为引起的

    法律后果作了规定。有的单位出于牟利等目的, 将本单位的

    业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书借与他人使

    用 , 有的借用人利用这些凭证以签订经济合同的方法进行诈

    骗或者其他犯罪活动, 借用人在以出借单位的名义与第三人

    签订合同时, 第三人认为是与出借单位而不是与借用人签订

    合同,因此,出借单位对被害人的经济损失具有过错,出借单

    位对借用人的犯罪行为虽然不承担刑事责任, 但对被害人的

    经济损失,应当承担赔偿责任。《规定》第5条中对行为人私刻

    单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空

    白合同书进行犯罪,且造成被害人经济损失,单位有明显过错

    的 ,作了承担赔偿责任的规定。司法实践中,有的单位违反公

    章管理规定,对公章未加严格管理,使本单位无权使用公章的

    人未经批准而使用单位公章进行犯罪活动。有的单位出于牟

    利目的,授权本单位工作人员或聘用的人员对外开展业务,有

    的人员则利用单位出具的业务介绍信,擅自成立经济组织,私

    刻公章,进行经济犯罪活动,而单位对行为人擅自使用公章的

    行为明知而不加制止, 甚至为其提供发票、账号等方便。《规

    定》第 6条对企业承包、租赁经营中单位聘用的人员及受单位

    委托保管公章的人员擅自利用保留的原单位公章签订经济合

    同进行诈骗犯罪,单位有过错的,作了承担赔偿责任的规定。

    司法实践中,有的承包、租赁企业,在承包、租赁经营合同期满

    后 ,不采取积极的措施收回公章,特别是业务介绍信、盖有公

    章的空白合同书,致使原承包人、承租人得以利用这些凭证又

    以原承包、承租单位的名义签订经济合同,进行诈骗犯罪。对

    上述几种情况,规定单位承担赔偿责任,有利于增强单位的责

    任感,预防、减少犯罪。《规定》第4条至第 6条中所指的赔偿

    责任,是补充赔偿责任,即对犯罪嫌疑人不能退还或不能赔偿

    的被害人的财物及其经济损失,由单位予以赔偿。

    关于同一法律事实引起的民事责任问题

    同一公民、法人或其他经济组织因同一法律事实可引起

    既承担刑事责任,又承担民事责任的法律后果。

    刑法第二百三十一条等条款规定,单位犯罪,除对单位判

    处罚金外, 对该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人

    员还应予以刑事处罚。刑法关于单位犯罪的规定, 不仅解决

    了单位犯罪及刑事责任的承担问题, 而且为人民法院正确区

    分单位犯罪与个人犯罪提供了法律依据。《规定》第2条对单

    位犯罪涉及的民事责任问题作了规定。单位利用签订经济合

    同等手段进行诈骗犯罪, 虽然既涉及经济纠纷又牵涉经济犯

    罪 , 但应认定是基于同一法律事实。因同一法律事实按经济

    犯罪案件处理的,一般不应再按经济纠纷案件处理。但是,在

    按经济犯罪案件处理过程中, 如果单位因犯罪行为取得的财产

    未能全部或部分返还被害人的,单位依法应当承担赔偿责任。

    关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪财物处理问题

    司法实践中, 公安机关、检察机关侦查犯罪追缴赃款赃

    物 , 与人民法院审理经济合同纠纷案件过程中保全或者执行

    财物,存在对赃款赃物是应顺着流向一追到底,还是应当区分

    具体情况予以处理的问题。《解释》第11条明确规定: “行为人

    将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以

    追缴;如确属善意取得,则不再追缴” ,即对第三人的善意取得

    作了规定,为保护善意第三人的合法权益,维护正常的经济秩

    序 ,解决人民法院与公安、检察机关之间的争议提供了法律依

    据。人民法院在处理经济纠纷案件中遇到买赃, 即当事人以

    签订经济合同的形式购买赃物的问题, 亦适用上述规定。但

    是 ,如果买方购买的赃物被依法追缴,由此造成买方的经济损

    失 ,应视不同情况承担不同法律后果:一是买方明知或者应当

    知道经济合同标的物是赃物的, 对造成的经济损失由买方自

    行承担民事责任; 二是买方不知该经济合同的标的物是赃物

    的 ,对其经济损失,应当由卖方承担民事责任。

    关于在审理经济纠纷案件中涉及

    经济犯罪嫌疑的诉讼程序等问题

    一、诉讼程序及案件的审理

    被害人在签订或履行经济合同过程中, 因行为人的犯罪

    行为造成的经济损失, 包括直接财产损失和其他实际经济损

    失。根据刑事诉讼法第七十七条第一款的规定, 被害人由于

    被告人的犯罪行为而遭受物资损失的, 有权提起附带民事诉

    讼。因此,被害人的直接财产损失赔偿,可以通过刑事附带民

    事诉讼程序予以解决,同时,被害人也有权提起民事诉讼。提

    起刑事附带民事诉讼还是提起民事诉讼, 只能由当事人自主

    决定。那种认为被害人的经济损失, 应通过刑事附带民事诉

    讼程序予以解决, 人民法院不应再以经济纠纷案件处理的观

    点是不符合法律规定的。根据《规定》第8条 ,被害人选择的诉

    讼不同, 经济犯罪嫌疑案件与经济纠纷案件审理的方式则不

    同:一是对单位犯罪,被害人提起刑事附带民事诉讼的,人民法

    院依法应当一并审理。如果被害人另行提起民事诉讼,经济犯罪

    嫌疑案件与经济纠纷案件应当分开审理;二是对个人涉嫌犯罪,单位依法应当承担民事责任的, 被害人有权对单位另行提起民

    事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼,经济犯罪嫌疑案件与经济

    纠纷案件应当分开审理。鉴于《规定》第3条涉及的是贪污性质

    的犯罪, 犯罪嫌疑人所在单位的财产损失依法应当从犯罪嫌疑

    人所得财产中返还,所以,未对诉讼程序作出规定。

    二、经济犯罪嫌疑的处理

    最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾就人民法院在

    审理经济纠纷案件过程中发现经济犯罪如何处理问题先后下

    发了法(研)发[ 1985 ] 17号《关于及时查处在经济纠纷案件中

    发现的经济犯罪的通知》和法(研)发[ 1987 ]7号《关于在审理

    经济纠纷案件中发现经济犯罪必须移送的通知》。对上述通

    知 ,绝大多数法院执行的是好的,但也有少数法院,由于案件

    复杂, 难以确认经济纠纷或经济犯罪案件的性质及地方保护

    等原因,存在将经济纠纷案件作为经济犯罪案件审理,或者在

    审理经济纠纷案件中发现经济犯罪嫌疑线索而不移送有关公

    安机关、检察机关的情况。为了及时、有力地打击经济犯罪,维护正常的经济秩序,《规定》第 10条至第 12条对人民法院

    在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的有关问题以司法解释

    的形式作了明确规定。

    (作者单位:最高人民法院)

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    最高人民法院审判委员会第 957次会议通过的

    《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的

    规定》 (以下简称《规定》 ) ,已于 1998年 5月 26日公

    布实施。根据这个《规定》 ,当事人对台湾地区有关法

    院作出的民事判决,可向人民法院提出认可申请,经

    人民法院审查予以认可后,该民事判决所确认的各

    项民事权利 ,在祖国其他省、自治区、直辖市也具有

    法律效力。这是自 1988年 8月 5日最高人民法院发

    布第一个有关审理涉台民事案件的司法解释以来,由国家最高审判机关公布实施的又一项保障两岸当

    事人民事权益的重要司法解释。

    一

    为什么制定这个《规定》 ?随着海峡两岸交往日

    渐增多 ,交往中产生了不少民事纠纷,要求通过诉讼

    途径解决的也在逐年上升。据统计 ,从 1988 年至

    1997 年 ,全国法院审理的涉台民事案件平均每年递

    增 7112 % ,涉台经济纠纷案件平均每年递增

    26132 %。由于两岸有关方面未能就认可民事判决问

    题商谈并达成协议 ,人民法院对涉台民事案件作出

    的判决 ,在台湾得不到执行;台湾地区有关法院作出

    的涉及祖国大陆的民事判决,在祖国大陆也得不到

    认可和执行,致使两岸有关诉讼当事人的正当权益,实际上不能获得保障和实现,不利于两岸关系的正

    常发展。

    最高人民法院遵照中央对台方针、政策,适应两

    岸关系发展需要,根据宪法和有关法律规定的精神,于 1991 年在向七届全国人大四次会议作的工作报

    告中 ,提出了人民法院对台湾地区法院民事判决的

    认可原则,即“不违反中华人民共和国法律的基本原

    则 ,不损害社会公共利益,可以承认其效力”。此后最

    高人民法院在进行调查研究的基础上,拟订了《人民

    法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定(草

    稿)》,最后经最高人民法院审判委员会讨论通过,正

    式下发实施。

    台湾当局在其 1992年公布施行的所谓《台湾地

    区与大陆地区人民关系条例》中,也曾提出“认可”人

    民法院民事判决的问题。该条例第 74 条写到:对人

    民法院的民事判决,凡“不违背台湾地区公共秩序或

    善良风俗者 ,得声请法院裁定认可”。这只是笼统的

    说法。后来的事实表明 ,对这个笼统声明 ,台湾当局

    也没有认真执行。

    这次最高人民法院公布实施的《规定》 ,不仅明

    确了人民法院认可台湾地区法院民事判决的原则,还规定了人民法院对申请认可的管辖、受理、审查及

    其他一系列相关问题 ,大大方便法院和当事人掌握

    并具体操作。这是最高人民法院为保障两岸当事人

    的民事权益和诉讼权利,开展两岸有关法院之间的

    协作 ,促进两岸关系发展而采取的一项重大举措。

    二

    “一个中国”是制订《规定》遵循的基本原则,也

    是我们理解和执行《规定》应遵循的基本原则。 《规

    定》第一条明确宣示:制定本《规定》是为了“保障我

    国台湾地区和其他省、自治区、直辖市的诉讼当事人

    的民事权益与诉讼权利”。第二条又明确指出: “台湾

    地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居

    住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖

    市的 ,当事人可以根据本规定向人民法院申请认

    可”。由此可见 ,对台湾地区有关法院民事判决的认

    关于保障两岸当事人民事权益

    的司法解释的理解与适用

    □郭 群

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    可 ,是人民法院为保障两岸当事人的民事权益与诉

    讼权利 ,减少两岸当事人的讼累 ,所主动采取的举

    措。它是祖国其他省、自治区、直辖市有关法院同台

    湾地区有关法院之间联系与协作的一种形式,是在

    一个中国内有关法院之间的判决认可事项,而不是

    国家间相互承认判决。

    《规定》第四条规定 ,申请人在向人民法院提交

    认可申请书时 ,须附有不违反一个中国原则的台湾

    地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副

    本、证明文件。这就是说,不违反一个中国原则,是人

    民法院受理当事人认可申请的重要前提条件。申请

    人只有提供不违反一个中国原则的台湾地区法院民

    事判决 ,人民法院才可受理其申请,并根据本《规定》

    对申请进行审查,然后决定予以认可或者不予认可。

    世界上只有一个中国,台湾是中国的一部分,中

    国的主权与领土完整不可分割。“一个中国”原则,是

    包括台湾人民在内的全体中国人民的根本利益所

    在。人民法院认可台湾地区法院民事判决,保障两岸

    当事人的民事权益和诉讼权利,当然不能违背这个

    根本利益 ,不得违背“一个中国”原则。只有遵循“一

    个中国”原则,台湾地区法院的民事判决才能进入申

    请许可程序 ,有关当事人的民事权益和诉讼权利也

    才可能在根本上得到真正的保障和实现。

    三

    《规定》的主要内容是:对申请认可台湾地区法

    院民事判决的管辖、受理、认可或者不予认可的条件

    等诸问题作了明确规定。 《规定》第三条载明: “申请

    由申请人住所地、经常居住地或被执行财产所在地

    中级人民法院受理”。这一条规定了申请认可台湾地

    区法院民事判决的管辖法院是各有关的中级人民法

    院。对这个问题 ,在《规定》制订过程中曾有争议,一

    种意见认为这类申请可由基层人民法院受理,另一

    种意见则主张应该归中级人民法院管辖。经反复研

    究 ,最后取得一致意见 ,即:认可台湾地区法院民事

    判决固然是法律问题,但又不单纯是法律问题,它常

    常受两岸关系发展变化的制约和影响,所以由中级

    人民法院管辖较为妥当。

    《规定》第四条至第八条 ,除规定申请人必须提

    供不违反一个中国原则的台湾地区法院民事判决书

    或相关证明文件外,还要求申请人提交申请书,在申

    请书中记明《规定》第五条列举的各有关事项,并规

    定人民法院受理申请后,要由审判员组成合议庭对

    申请进行审查等等。之所以作这样严格的规定,就因

    为申请认可台湾地区法院民事判决,是涉及保障两

    岸当事人的民事权益和诉讼权利的严肃事项。人民

    法院不接受申请人的口头申请。申请人提出申请,必

    须按照《规定》要求 ,提交申请书及相关文件或证明

    材料。收到申请书后,人民法院依照《规定》对申请书

    作程序性审查 ,对符合《规定》第四条和第五条载明

    条件的 ,应当在 7 日内受理;对于不符合条件的 ,不

    予受理 ,并在 7日内通知申请人,告知其不受理的理

    由。

    《规定》第九条列举了人民法院对于台湾地区法

    院民事判决不予认可的 6 种情形:申请认可的民事

    判决效力未确定的;申请认可的民事判决,是在被告

    缺席又未经合法传唤 ,或者在被告无诉讼行为能力

    又未得到适当代理的情况下作出的;案件系人民法

    院专属管辖的;案件的双方当事人订有仲裁协议的;

    案件系人民法院已作出判决,或者外国、境外地区法

    院作出判决,或境外仲裁机构作出仲裁裁决,已为人

    民法院所承认的;申请认可的民事判决具有违反国

    家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。

    对上述 6种情形中任何一种情形的台湾地区法院民

    事判决 ,人民法院均不予认可。举例来说,如果申请

    人申请认可的台湾地区法院民事判决,是在被告缺

    席 ,而且这种缺席是由于未经合法传唤,或者在被告

    无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出

    的 ,那么人民法院对这样的申请就不能给予认可。道

    理非常简单 ,因为这样的判决是在损害当事人诉讼

    权利的情况下作出的 ,而保护当事人的诉讼权利是

    人民法院的职责。又比如 ,在继承权方面 ,台湾当局

    在其所谓“两岸人民关系条例”中,对祖国大陆居民

    是有明显歧视性规定的。如果台湾地区有关法院根

    据这样的歧视性规定作出了判决,申请人要求认可

    这样的判决 ,那么人民法院就可以根据《规定》第九

    条第六项,即违反国家法律基本原则,裁定对其不予

    认可。总之 ,人民法院受理申请后 ,应当严格审查申

    请认可的台湾地区法院民事判决是否具有《规定》第

    九条列举的 6种情形。对于具有这 6种情形之一的 ,人民法院应裁定不予认可;对于不具有这 6 种情形

    的 ,人民法院则应当依照《规定》第十条,裁定予以认

    可。

    《规定》第十一条要求: “申请人委托他人代理申

    请认可台湾地区有关法院民事判决的,应当向人民

    法院提交由委托人签名或盖章,并经当地公证机关

    公证的授权委托书”。这里的“当地公证机关” ,是指

    台湾地区的公证机关,还是指祖国大陆的公证机关?

    应该说 ,这个“当地的公证机关” ,既包括祖国大陆的

    涉台公证机关,也包括台湾地区的公证机关。因为申

    请人可能是台湾居民,也可能是大陆居民,海峡两岸

    都可能发生授权委托的情况,都可以在当地办理公

    证。根据有关规定 ,在大陆办理涉台公证的 ,须到各

    省、自治区、直辖市司法厅(局)指定的公证机关办

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    理;在台湾地区办理公证的 ,则按汪辜会谈签订的

    《两岸公证书使用查证协议》的规定办理。

    《规定》第十二条至第十六条对申请认可台湾地

    区法院民事判决的其他相关问题 ,分别作了规定。

    如:人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申

    请后 ,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理;

    案件虽经台湾地区法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的,应予

    受理;人民法院受理认可申请后,作出裁定前 ,申请

    人要求撤回申请的,应当允许;人民法院作出民事判

    决前 ,一方当事人申请认可台湾地区法院就同一案

    件事实作出的判决的,应当中止诉讼 ,对申请进行审

    查 ,经审查符合认可条件的,予以认可 ,并终结诉讼 ,对不符合认可条件的 ,则恢复诉讼 ,等等。之所以作

    出这些规定 ,就是为了保护公民的诉权和维护人民

    法院的司法管辖权 ,同时也是为了避免重复诉讼和

    方便两岸居民诉讼。

    《规定》第十七条、第十八条和第十九条还就人

    民法院受理认可申请的期限、被认可的台湾地区法

    院民事判决(有执行内容的)如何执行 ,以及对台湾

    地区法院的民事裁定与仲裁机构的仲裁裁决是否适

    用《规定》的问题分别作了规定。如:第十七条要求申

    请人必须在其申请认可的台湾地区法院民事判决发

    生效力后的一年内提出申请。换句话说,超出这个期

    限 ,人民法院不再受理。这是为了防止因时间久远造

    成受理和审查困难。鉴于《规定》主要解决对台湾地

    区法院民事判决的受理和审查认可问题,所以对被

    认可的台湾地区法院民事判决有执行内容的,只在

    第十八条作了原则性规定,即:被认可的台湾地区法

    院民事判决需要执行的,依照民事诉讼法规定的程

    序办理。至于对申请认可台湾地区法院民事裁定和

    台湾地区仲裁机构的裁决的,第十九条则明确指出:

    适用本《规定》。

    四

    与正确理解和执行《规定》相关的几个问题。

    其一 ,最高人民法院制定这个《规定》 ,是否意味

    着祖国大陆承认台湾的“法律体系” ?根据《规定》 ,人

    民法院经审查,予以认可或者不予认可的,是指台湾

    地区有关法院作出的具体民事判决。很显然,具体的

    民事判决与所谓台湾“法律体系”不属同一问题,不

    能等同起来。认可台湾地区法院某个具体的民事判

    决 ,与承认所谓台湾“法律体系” ,这根本是两码事 ,不容混淆。至于将来祖国和平统一后,如何看待台湾

    “法律体系” ,我们相信这个问题能够按照“一国两

    制”方针获得解决。

    其二 , 《规定》的出台,是否表明祖国大陆放弃了

    对台湾地区民事案件的司法管辖权? 《规定》第十三

    条已指出: “案件虽经台湾地区有关法院判决,但当

    事人未申请认可 ,而是就同一案件事实向人民法院

    提起诉讼的 ,应予受理”。第十五条又规定: “对人民

    法院不予认可的民事判决,申请人不得再提出申请,但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。”这些

    规定明确无误地表明:人民法院对各类涉台民事案

    件并未放弃司法管辖权。

    其三 ,对台湾地区法院的民事判决事项超出国

    家法律规定范围的,是否给予认可 ?台湾地区法院受

    理的民事案件和调整的民事关系,与人民法院受理

    的民事案件和调整的民事关系,有许多相似的地方。

    但由于社会、政治、经济制度等根本不同,两岸有关

    法院受理的民事案件和作出的民事判决,也必然在

    许多方面大不一样。在今后适用《规定》中,如果出现

    申请认可的台湾地区法院民事判决事项超出国家法

    律规定范围的,我们认为仍可按《规定》第九条处理。

    即:如果这个超出国家法律规定范围的台湾地区法

    院民事判决事项 ,违反国家法律基本原则或损害社

    会公共利益 ,或者具有《规定》第九条第一至第五项

    所列举情形的,人民法院对其不予认可;如果该民事

    判决没有违反国家法律的基本原则或损害社会公共

    利益 ,也不具有《规定》第九条第一至第五项所列举

    情形的 ,即使该民事判决事项在国家法律中没有具

    体规定 ,人民法院也应给予认可。这样处理,对国家

    法律和社会公共利益没有损害,而对保障两岸当事

    人的正当权益和促进两岸关系发展大有好处。

    五

    最高人民法院公布实施这个《规定》 ,解决了台

    湾地区有关法院民事判决在祖国其他省、自治区、直

    辖市的效力问题。它标志着海峡两岸的诉讼当事人,特别是作为诉讼当事人的台湾同胞的民事权益和诉

    讼权利 ,在祖国大陆将会得到及时、公正、有效的保

    护。两岸民间交往的增加,特别是两岸经贸关系的密

    切和加强 ,迫切需要我们着手建立司法领域的交流

    与协作 ,以利于共同保护两岸民事当事人的正当权

    益 ,促进两岸关系不断向前发展。正如最高人民法院

    唐德华副院长在新闻发布会上所指出的: 《规定》公

    布后 ,人民法院将严格按照《规定》的要求办 ,同时

    “我们也希望得到台湾地区有关方面的真诚合作。为

    了造福于两岸人民,不断改善两岸关系,我们呼吁台

    湾司法界人士和其他各界人士,能同我们一道 ,采取

    积极的态度、务实的精神,使两岸之间在保护两岸当

    事人的民事权益方面迈上一个新的台阶”。

    (作者单位:最高人民法院)

    · 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:www.cnki.net·4·

    论禁止单方接触原则

    □景汉朝 卢子娟

    本刊特稿

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    编者按:

    最高人民法院于 1998 年 7 月 11 日发布并开始施行的《关于民事经济审判方式改革问

    题的若干规定》 ,是为建立与社会主义市场经济体制相适应的民事经济审判机制,保证人民

    法院能够依法、正确、及时地审理案件,在总结几年来各地人民法院摸索民事经济审判方式

    实践经验的基础上,对民事经济审判方式改革中的一些问题作出的规定。

    从本期开始 ,我们在“本刊特稿”栏目中,将约请最高人民法院及其他法院的有关同志,分别介绍《若干规定》的主要精神,希望对其准确实施有所裨益。

    1998 年 6 月 19 日 ,最高人民法院审判委员

    会第 995 次会议通过了《关于民事经济审判方式

    改革问题的若干规定》 ,其中第六条规定: “合议庭

    成员和独任审判员开庭前不得单独接触一方当事

    人及其诉讼代理人。”这是我国第一次关于禁止单

    方接触原则的规定 ,也是审判方式改革的一次飞

    跃。

    所谓禁止单方接触原则,是指为了保证司法

    公正、禁止法官在审判活动中单独与一方当事人

    或其诉讼代理人进行接触,或者单独阅览一方当

    事人的诉讼材料。这是一项重要的诉讼原则,也是

    各国法官行为准则的重要内容之一。

    但是 ,我国法官在审判活动中单方接触当事

    人、诉讼代理人或者单独阅览一方当事人的诉讼

    材料的现象司空见惯 ,其弊端和危害性没有引起

    理论界、司法界乃至整个社会应有的关注。这个问

    题看似很小,其实很大,它与整个司法制度和诉讼

    机制密切相关,是实现司法公正的必要保证,是审

    判方式改革中不可回避的一个重要问题。可以毫

    不夸张地说,这个问题若不能最终解决,审判方式

    改革就不会取得预期的效果,公开、公平、公正的

    司法制度就难以真正建立起来。

    法官在审判活动中单方接触当事人或其诉讼

    代理人 ,其弊端和危害很多 ,归纳起来主要有 10

    个方面:第一 ,违反公开原则。公开审判是诉讼活

    动的基本原则,也是我国的宪法原则。只有真正实

    行公开审判 ,才能将法院的审判活动置于当事人

    及社会的监督之下,才能确保司法公正。公开审判

    的含义,不仅包括审判活动对社会公开,而且也应

    当包括对双方当事人公开,即一方当事人参与的

    审判活动,必须同时对另一方当事人公开,不允许

    有隐瞒一方的“秘密活动”。而单方接触当事人或

    其诉讼代理人,无论是对社会还是对对方当事人,实际上都不是公开的,是“暗箱操作” ,与公开审判

    的基本原则相悖。第二,违反公正原则。公正自古

    以来就是人类社会追求的美德和所崇尚的优良品

    格,也是司法制度最基本的价值取向。从一定意义

    上讲 ,失去公正 ,诉讼制度就失去存在的价值,就

    会走向灭亡 ,因为诉讼制度或程序真正永恒的生

    命基础在于它的公正性。公正原则包括实体公正

    和程序公正两个方面。而单方接触一方当事人或

    其诉讼代理人 ,不仅程序上对另一方当事人来说

    是不公正的 ,而且有可能影响案件实体处理上的

    公正。第三 ,违反当事人平等原则。当事人平等是

    民事诉讼制度的基本原则,也是司法公正的基本

    前提和根本保障。它要求参与诉讼的双方当事人

    诉讼地位、权利、义务以及享受权利的机会、履行

    义务的程度等等都是平等的,不能有高低之分、多

    寡之别,即“同一范畴的所有成员应受到同样的待

    遇”。而单方接触当事人或其诉讼代理人的做法,·5·

    客观上使一方当事人陈述意见的机会多,行使权

    利更为充分,而另一方当事人则没有同等的机会,使其不能与对方当事人平等地享有诉讼权利。第

    四 ,违反法官中立原则。所谓中立,就是指法官在

    整个诉讼活动中必须与双方当事人保持等距离,站在客观的、公正的立场上 ,不偏不倚地审判案

    件。没有中立就没有公正。法官与一方当事人或其

    诉讼代理人接触,而不与另一方接触,或者与一方

    接触多而与另一方接触少,客观上形成法官与双

    方当事人不是等距离的关系,这种做法与法官中

    立原则相矛盾。第五 ,违反效率和效益原则。效率

    和效益是市场经济条件下人们对诉讼活动提出的

    新的要求。只有及时解决当事人之间的纠纷,才能

    使社会主体之间的权利义务关系快速明朗化,使

    讼争的标的物及时回到流通领域,实现更大的价

    值。也只有尽量减少各种费用的支出,投入尽可能

    小的社会成本,实现尽可能大的社会经济效益,才

    能真正达到诉讼的目的。频繁地单方接触当事人

    或其诉讼代理人,其实是重复劳动和无效劳动,给

    当事人、法官以及整个社会增加了人力、物力、财

    力、时间、空间等负担,无谓地提高了诉讼成本,降

    低了诉讼效率和效益。第六 ,容易使法官先入为

    主。从审判活动的科学性和裁判的公正性角度考

    虑,法官对案件的认识,应当是通过当事人双方的

    举证、质证、辩论等对抗行为的分析、比较、判断来

    形成,这样才能保证兼听则明。而通过单方接触当

    事人或其诉讼代理人对案件形成的印象,容易导

    致先入为主,影响认识的客观、公正性。第七,影响

    庭审功能的充分发挥。改革审判方式的重要内容

    之一 ,就是使审判工作的重心从庭外转移到庭上

    来。充分发挥庭审的功能,使之真正成为审理案件

    的活动 ,这就要求法官在庭前对案件不能有过多

    的了解,更不能形成固定的认识,否则法官的庭前

    印象必然会对庭审功能的发挥产生负面影响,甚

    至在法官个人的思想认识上形成先定后审。而频

    繁地在庭前单方接触当事人或其诉讼代理人,这

    种副作用是很难避免的。第八,不利于改善司法环

    境。目前,司法环境不好是影响司法公正的重要因

    素之一,改善司法环境既要靠全社会的共同努力,也要靠法院内部机制的改善。从实际情况来看,所

    谓单方接触当事人或其诉讼代理人,绝大多数都

    是通过各种关系来进行的,与法院或者法官没有

    任何关系的当事人或其诉讼代理人进行单方接触

    的并不多见。一方面,这会对法院的司法活动形成

    极为不利的影响,另一方面,法院无节制地“容忍”

    这种“关系”或者有意无意地为其提供方便或机

    会,反过来会助长这种关系的蔓延和发展,进一步

    破坏司法环境。因此,法院应当采取必要措施遏制

    司法环境的恶化。第九,容易产生司法腐败现象。

    实践中 ,单方接触的场合一般是办公室、饭店、酒

    吧、歌舞厅等娱乐场所以及法官家里等。除办公室

    之外,其他场所的接触本身就多属于腐败现象。可

    以说绝大多数司法腐败现象都发生在单方接触当

    中,单方接触是司法腐败的土壤和温床。如果双方

    当事人都在场尤其是双方都在法庭上,很难出现

    请客送礼、行贿受贿等司法腐败现象。第十,影响

    法官的形象和人民法院的地位。法官这种特殊的

    职业和身份要求其具有特殊的尊严和权威。频繁

    地单方接触当事人或其诉讼代理人,即使没有不

    正之风、腐败现象的发生,也会影响法官的尊严和

    权威,影响法院的地位。因为如果当事人或其诉讼

    代理人与法官接触过多 ,相互之间就失去了距离

    感。“没有距离感就没有权威”这句话不无道理,这

    也正是世界许多国家千方百计使法官与社会保持

    一定距离的原因所在。

    综上可以看出 ,单方接触当事人或其诉讼代

    理人的危害是十分严重的。这个问题不解决,许多

    基本的司法原则就不能真正贯彻,也就难以实现

    完全意义上的司法公正。

    当然 ,由于政治、经济、民族文化、历史传统、风俗习惯等诸多因素的影响,在我国要解决这个

    问题不是一件轻而易举的事情,它涉及的范围很

    广 ,难度很大。看不到这个问题的复杂性、艰巨性

    是不客观的。首先是思想认识上的障碍。社会公众

    尤其是大多数法官对单方接触当事人或其诉讼代

    理人的危害性认识不足 ,或者根本看不到它的弊

    端,有的甚至认为这种做法是有益的。这种认识是

    推动这项改革的主要障碍之一。况且思想认识上

    的转变是一个比较缓慢的过程,不是朝夕之事。其

    次是司法环境不好。我国尚处于社会主义初级阶

    段,法制建设的路程还很长,人们的法制意识还相

    当淡薄 ,办什么事情都要托“关系” ,尤其是“打官

    司就是打关系”的错误思想在许多人脑子里根深

    蒂固。人际关系复杂 ,各方面的干扰多 ,这也是客

    观现实。而法院和法官又不是生活在真空当中,在

    许多方面还要适应这个环境。再次是法院的力量

    与任务不相适应的矛盾突出,案件压力过大,办案

    效率低,收案后迟迟不能开庭,开庭后又迟迟不判

    决,客观上给当事人托关系、找门路搞单方接触以

    时间和机会,甚至给当事人造成错觉,似乎案件结

    不了就是法官故意拖 ,而拖的目的就是在等着当

    事人来单方接触。

    解决这个问题是不是就没有现实可行性呢?

    答案是否定的。首先,随着社会主义法制建设的进

    一步发展和依法治国进程的不断深入,人们的法

    律意识会逐渐增强 ,社会公众追求司法公正尤其

    是程序公正的呼声会越来越高,增强审判活动透

    明度的要求越来越强烈。单方接触当事人或其诉

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    讼代理人的弊端暴露得日益突出,这种做法会越

    来越受到公众的贬斥。其次,它与改革的大气候不

    相符 ,尤其是与公开、公平、公正的改革目标相矛

    盾。改革发展到一定阶段,这种做法自然而然地会

    成为“革命对象” ,这是不以人的意志为转移的。再

    次,在单方接触当事人或其诉讼代理人问题上,绝

    大多数法官主观上是不情愿的,行为上是被动的,甚至许多人认为这是一种沉重的额外负担,只是

    迫于某种顾虑不得已而为之,希望有禁止性的规

    定做“挡箭牌”。当事人和诉讼代理人(主要是律

    师)也分为两部分 ,一部分确实有“关系”、有“能

    量” ,主观上愿意在庭前或庭后单独接触法官,灌

    输自己的观点,探听法官的意向。有的甚至三番五

    次不厌其烦、千方百计地影响法官对案件的认识,进而影响判决的结果。另一部分则不是十分情愿

    的,他们本来认为自己有理,只要法官公正判决就

    会胜诉,无需搞什么单方接触。许多律师尤其是水

    平较高的律师 ,愿意在法庭上与对方“明火执仗”

    地对抗,而不愿意在庭下搞“暗渡陈仓”的争斗,浪

    费时间和精力。庭外与法官单方接触形成了律师

    之间的不正当竞争,致使律师队伍鱼目混珠、良莠

    不分 ,优秀律师不能脱颖而出。但是,由于怕对方

    当事人或其诉讼代理人去单方接触,而自己不接

    触会吃亏,迫于无奈被动为之,其目的并不在于要

    法官偏袒己方,而是抵消对方单方接触的影响。再

    其次,禁止法官单方接触当事人或其诉讼代理人,不仅是世界各国的通例 , 《中华人民共和国仲裁

    法》也有类似规定 ,而且 ,据调查这项规定执行得

    还比较好 ,仲裁人员在仲裁活动中单方接触当事

    人或其代理人的情况较为少见。这从另一方面证

    明了这项改革的可行性。最后,当事人要求单方接

    触的目的 ,无非是想通过单方接触实现有利于自

    己的实体判决。但在司法实践中,如果我们坚持程

    序公正 ,依法判决 ,当事人不单方接触 ,其合法权

    益也能得到应有的保护 ,而单方接触并不能达到

    自己的“非份”要求的话 ,那么当事人或其诉讼代

    理人就不会再热衷于追求单方接触,而是转入正

    常的诉讼活动之中。

    当然,这项改革的进行不是自然而然的,必须

    下大力气来推动。首先应当加强宣传教育,充分揭

    露单方接触的弊端和危害,引起人们对这一问题

    的关注。其次要建立必要的配套制度以保证这项

    改革的进行。第一 ,应当将回避制度引进来,即如

    果法官单方接触了当事人或其诉讼代理人,该法

    官应当自行回避,对方当事人也有权申请其回避。

    这不仅能增强法官的自律意识,而且能使双方当

    事人相互监督、互相制约。因为能够单方接触的当

    事人一般都是与法官有直接或间接的关系,接触

    也是为了寻求法官的支持。但是如果单方接触不

    仅不能寻求支持,反而会使该法官回避,这无疑会

    对当事人或其诉讼代理人起到极大的遏制作用,甚至会权衡利弊放弃这种要求。将回避制度引进

    来是有法律依据的 ,民事诉讼法第四十五条第一

    款第(三)项规定 ,法官“与本案当事人有其他关

    系 ,可能影响对案件的公正审理的”必须回避。笔

    者认为 ,法官与一方当事人或其诉讼代理人的单

    方接触尤其是在饭店、酒吧、歌舞厅等娱乐场所以

    及法官家中的单方接触,应当认为是“可能影响对

    案件公正审理的”情况。第二,应当尽快建立收案

    后及时开庭,开庭后立即合议的制度,能够当庭宣

    判的必须当庭宣判 ,不能当庭宣判的也要将能够

    定下来的问题和尚需进一步提供证据的问题确定

    下来,并予“冻结” ,从客观上消除单方接触的机会

    和条件。第三 ,根据具体情况 ,可以建立庭前准备

    法官和审判裁判法官相分离的制度,即将法官分

    为两部分,一部分专门从事庭审前的准备工作,如

    送达起诉状、答辩状、收集证据、组织当事人双方

    交换证据等等,但他们不享有对案件的裁判权,一

    切准备工作就绪后 ,即将案卷材料移交另一部分

    法官;另一部分法官专事对案件的开庭审理和裁

    判 ,他们办公是封闭的 ,合议庭由其自行组成 ,负

    责庭前准备工作的法官并不知道实际上存在的

    “主办人” ,而且合议庭一旦组成必须立即开庭,开

    庭后,立即合议并宣判,从客观上使当事人失去了

    单方接触这部分法官的条件。这种做法,比“主办

    人”对案件从收案到结案“一包到底”的做法更有

    利于禁止单方接触原则的实现,而且也有利于提

    高办案质量和办案效率。值得指出的是,这种做法

    不仅是可行的 ,而且也是有根据的。 1994 年 9 月

    10 日通过的《世界刑法学协会第十五届代表大会

    关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第四条规

    定,在审理和判决时,为了保证法庭对诉讼双方公

    正不倚 , “必须严格区分起诉职能与审判职能” ,“负责判决的法官必须是未参与预审的法官。最可

    取的办法是:负责判决的法官不应与接受对嫌疑

    人的起诉的法官为同一人”。这一规定虽然是针对

    刑事诉讼保护犯罪嫌疑人的合法权益而言的,但

    是对民事诉讼中保证法官的中立与公正具有同样

    重要的意义 ,也为庭前准备法官和审理裁判法官

    的分离提供了依据。

    总之 ,禁止单方接触当事人或其诉讼代理人

    问题,已经成为当前审判方式改革中的一大课题。

    对此 ,理论界应当大声疾呼 ,司法界必须努力实

    践,既扎扎实实,又轰轰烈烈,使之形成一种气候。

    当然,和任何一项改革一样,也要允许它有个发展

    过程,不能寄希望于一蹴而就。

    (作者单位:河北省高级人民法院

    河北电视台)

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    最高人民法院制定发布的《关于民事经济审判

    方式改革问题的若干规定》 (以下简称《规定》 )与民

    事诉讼法及其适用意见构成今后深化民事经济审判

    方式改革的规范性文件。诉讼的关键是证据,审判的

    核心也是证据。因此,正确处理当事人举证与法院查

    证的关系 ,就成了深化民事经济审判方式改革的首

    要问题 ,因而也就成为《规定》首先需要规范的内容。

    一、强化当事人举证责任,做好举证指导和引导

    工作

    民事诉讼法第六十四条规定: “当事人对自己提

    出的主张 ,有责任提供证据。”民事经济审判方式改

    革的一个重要方面就是在民事诉讼中要强化当事人

    的举证责任 ,要求当事人提出证据证明自己的主张

    真实合法,避免法官越俎代庖包揽调查取证,使法官

    把主要精力放在审查核实证据上。但是,这并不等于

    采取完全的当事人主义取证模式,法院对当事人的

    举证撒手不管。针对有的法院不分具体情况而放弃

    调查收集证据的职责 ,完全依赖当事人举证的错误

    倾向 , 《规定》第一条和第二条作出了关于举证指导

    和引导的规定: “人民法院可以制定各类案件举证须

    知 ,明确举证内容及其范围和要求。”“人民法院在送

    达受理案件通知书和应诉通知书时,应当告知当事

    人围绕自己的主张提供证据。”这也是对各试点法院

    在实践中摸索的举证指导、举证引导做法的肯定和

    总结。我们国家地区差别、城乡差别很大,经济落后

    地区群众的文化水平低 ,法律知识少 ,法律意识淡

    薄 ,有的下岗失业,生活拮据 ,无力聘请律师打官司。

    强化当事人的举证责任不能不考虑这些因素。

    民事经济审判方式改革的实质在于民事诉讼的

    法律归位,充分、全面地贯彻实施民事诉讼法,正确、准确适用法律。要改革审判方式,建立具有中国特色

    的社会主义审判方式,就不能也不应该脱离国情、社

    情 ,具体步骤、实施力度上也不应该一刀切,而应该

    实事求是,一切从实际出发。在民事经济审判方式改

    革过程中,一方面要强化当事人的举证责任,改变法

    院包揽取证的传统做法,避免做那些依法应当由当

    事人及其代理人举证而且他们也能够举证的事;另

    一方面决不可以把审判方式改革简单地、机械地理

    解成只要“坐堂问案” ,在贫苦边远地区尤其应当重

    视举证的指导和引导工作。

    我们既要摒弃传统的、单一的职权主义查证模

    式 ,又要避免走向另一个极端,即以当事人为中心的

    当事人主义取证模式 ,法官不能在当事人指明的证

    据以外主动收集证据 ,法院裁决所依据的只能是当

    事人提供的证据。而应当对这两种模式的优越之处

    兼收并蓄。当事人主义的公开性、民主性,职权主义

    的公正性、权威性 ,我们应当吸纳。当事人主义更有

    利于调动各方当事人的积极性,更有利于保护当事

    人的诉讼权利 ,因为当事人深知证据与官司胜负的

    利害关系,最清楚证据在哪里。职权主义更有利于发

    挥法官的主观能动作用 ,因为当事人囿于知识、财

    力、信息等方面的原因 ,举证能力有限 ,当事人及其

    诉讼代理人对于某些证据譬如涉及国家机密、银行

    存款、医院病历、人事档案、行政执法部门卷宗材料

    等无权收集,律师取证的渠道还不尽畅通,法律援助

    制度还有待于逐步建立健全。因此, 《规定》采取以当

    事人主义为主,以职权主义为辅的取证模式。

    二、界定证据调查收集范围,规范证据交付行为

    那么 ,哪些证据应当由人民法院调查收集呢?

    《规定》第三条第一款明确了人民法院调查收集

    证据的范围以及收集不到的后果承担:

    11 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自

    行收集并已提出调取证据的申请和证据线索的;

    21应当由人民法院勘验或者委托鉴定的;

    31 当事人双方提出的影响查明案件主要事实

    的证据材料相互矛盾 ,经过庭审质证无法认定其效

    力的;

    41 人民法院认为需要自行调查收集的其他证

    据。

    以上内容与最高人民法院《关于适用民事诉讼

    法若干问题的意见》 (以下简称《意见》 )第 73条是相

    同的。《规定》第三条第二款则是新的内容: “上述证

    据经人民法院调查,未能收集到的 ,仍由负有举证责

    任的当事人承担举证不能的后果。”短短的一句,在

    论当事人举证与法院查证的关系

    □曹守晔

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    本刊特稿·5·

    强化当事人的举证责任方面力度是非常大的,充分

    表明举证是当事人的诉讼义务,举证的主体是当事

    人而不是人民法院 ,人民法院根据当事人的申请进

    行的调查取证具有补充性、从属性。一方面,虽然属

    于人民法院调查收集证据的范围,但经过人民法院

    调查未能收集到 ,仍由负举证责任的当事人承担举

    证不能的后果;另一方面 ,属于上述调查收集证据的

    范围而审判人员怠于查证,譬如依职权应当对影响

    案件主要事实认定的证据进行鉴定、勘验而故意不

    进行导致裁判错误 ,或者故意不予收集当事人及其

    诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已请求人民

    法院调查收集的那些影响案件主要事实认定的证据

    导致裁判错误的 ,则应当追究有关审判人员的违法

    审判责任。

    在上述调查收集证据范围之外的,是否都属于

    当事人举证的内容?答案是否定的 ,因为有些事实无

    需当事人举证 ,是无证自明的。譬如人人皆知的常

    识、众所周知的事实和自然规律及定律,根据法律规

    定或者已知事实推定出的另一事实,已经发生法律

    效力的人民法院裁决所确定的事实和有效公正书所

    证明的事实等。对当事人没有争议的事实,也无需举

    证。

    针对少数审判人员责任心不强丢失证据的情

    况 ,为了规范证据交付行为, 《规定》第四条作出了审

    判人员收到当事人或者其诉讼代理人递交的证据材

    料应当出具收据的规定。这是对《意见》第71条的重

    申 ,同时也有补充,即根据审判实践中不少证据都是

    由诉讼代理人递交证据的情况,增加了诉讼代理人

    作为递交证据的主体。审判人员丢失证据或者因过

    失损毁证据材料,造成严重后果的,应当承担违法审

    判责任。

    三、合理分配举证责任,试行举证时效制度

    强化当事人举证责任,并不等于不分案件类型、不分具体情况 ,一律由提出主张的一方承担举证责

    任。改革的价值取向是司法公正和诉讼经济。实践证

    明 ,将谁主张、谁举证原则绝对化的结果,与改革民

    事经济审判方式所追求的目标只能是南辕北辙。毋

    庸置疑 ,确定举证责任的负担,首先要考虑的并且主

    要应当考虑的是谁提出的主张,但同时还要从司法

    公正、高效的角度来考虑。有时如果由主张的一方承

    担举证责任几乎不可能也不合理,而由对方承担举

    证责任更方便、更容易,成本更低 ,诉讼更经济 ,那就

    应当实行举证责任倒置。民事诉讼举证责任倒置的

    民法理论基础在于过错推定。《意见》第 74条规定了

    适用举证责任倒置的 6 种侵权诉讼:因产品制造方

    法发明专利引起的专利侵权诉讼,高度危险致人损

    害的侵权诉讼,因环境污染引起的损害赔偿诉讼,建

    筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物

    发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,饲养动

    物致人损害的侵权诉讼,以及有关法律规定由被告

    承担举证责任的。有些案件虽然不适用举证责任倒

    置原则 ,但一方当事人有证据证明持有某项主要证

    据或者关键证据的对方当事人无正当理由拒不提

    供 ,如果前者主张该主要证据或者关键证据的内容

    不利于证据持有人,可以径行推定该主张成立,无需

    前者再行举证。

    人民法院的民事经济审判工作应当以司法公正

    和成本节省来忠实地反映市场经济的特点和要求。

    民事诉讼有诉讼时效 ,当事人答辩、上诉、申请再审

    有时效 ,法院审判有审限 ,当事人举证也应当有时

    限。实践证明,这是提高办案效率,降低二审改判、发

    回率 ,保证法院在审限以内结案的需要,是讲求诉讼

    价值、深化民事经济审判方式改革的需要。

    所谓举证时效 ,是指负有举证责任的当事人应

    当在一定期限内举证;因客观原因不能在举证期限

    以内举证的 ,应当在举证期限届满以前向人民法院

    申请延期;超过举证期限或者延长的期限举证的,人

    民法院不予采信。《意见》第 76条规定: “人民法院对

    当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定

    其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确

    有困难的,应在指定期限届满以前,向人民法院申请

    延期。延长的期限由人民法院决定。”

    各地法院在民事经济审判方式改革过程中,普

    遍规定了举证期限,增加了当事人举证的紧迫感、责

    任感 ,减轻了对方当事人的讼累,提高了办案效率 ,效果良好。针对有的当事人恶意举证,即在举证期限

    以内故意有证不举 ,在二审甚至再审中突然提供所

    谓的新证据,刻意打二审或者再审的情况,实践中大

    致有三种做法:一是采取听之任之的态度,什么时候

    举证什么时候考虑;二是鉴于恶意举证给对方当事

    人造成的讼累和损失,采取适当约束的态度,即由在

    举证期限届满以后二审、再审中举证的当事人承担

    对方的误工费、差旅费、代理费等费用;三是鉴于恶

    意举证不仅导致诉讼漫长给对方当事人造成讼累和

    损失 ,而且严重妨害民事诉讼,人为地造成同一案件

    多种甚至相反的判决结果,败坏人民法院的形象,人

    为增大了二审的改判发回率,增大了再审改判率,使

    一审、二审裁决处于不稳定状态,扰乱了审判程序 ,破坏了二审终审制,因而采取严肃追究的态度,由恶

    意举证的当事人承担举证不能的后果。《规定》基本

    上肯定了第二种做法: “一方当事人提出新证据致使

    案件被发回重审的 ,对方当事人有权要求其补偿误

    工费、差旅费等费用。”但从民事经济审判方式改革

    的方向看,第三种做法似乎更符合司法公正、高效的

    目标。在举证时效问题上 ,笔者赞成“鼓励试、允许

    看、不争论”的思维方式 ,使举证时效制度的试行与

    二审法律审的定位相呼应、相配套。

    (作者单位:最高人民法院)

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    专论 ·本刊特稿

    庭审是审判方式改革的重心

    □李 凡

    庭审方式的改进,是人民法院审判方式改革的中心环

    节 ,因为审判方式改革的目标是实现审判的公开、公正、廉洁和高效。所谓公开 ,包含两方面的内容 ,一方面要求

    审判活动在法庭上公开进行,接受当事人和社会的监督,不能进行暗箱操作;另一方面 ,公开进行的审判活动必须

    是真正有职有权的审判活动,而不能是对已经决定的事

    情再演练一遍走过场。所谓公正,即保证在审判过程中各

    方当事人享有平等的行使诉讼权利的机会,其各项请求

    和主张均有机会并只能在法庭上表达,法官在庭审过程

    中对各方当事人不偏不倚,居中裁决 ,只以证据和法律作

    为裁决的依据。所谓廉洁 ,即有一套制度制约法官的行

    为 ,使之不能在法庭外单独会见当事人,认定证据和裁决

    只能依程序规则在法庭上进行,限制法官在审判中的任

    意行为。所谓高效 ,即要求尽量减少审判中的无效环节,充分发挥庭审的功能作用。也就是说,审判方式改革的这

    些要求 ,都要通过改进庭审方式来实现。因此,最高人民

    法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中

    对改进庭审方式问题作了较为充分的规定。

    庭审调查是查明案件事实的法定方式

    法庭审判活动的第一目的是查清案件事实。当事人

    为民事纠纷(包括经济纠纷)诉诸法庭 ,是因其在日常的

    生产、生活中就财产关系或者人身关系发生了争执,正常

    活动秩序无法维持 ,请求法官予以确认、维持、终止其法

    律关系或者请求排除妨碍、赔偿损失等。查明案件事实,是法官对当事人的诉讼请求予以裁决的基础。法官对事

    实的查明 ,不可能采用实验的方式使争议事件的全部过

    程再重现一遍 ,而只能通过对收集到的证据进行审查判

    断来确认争议的案件事实。

    调查收集证据历来有两种方式,一是由当事人负责

    提供,二是法官依职权调查收集。过去我们基本上采取法

    的中间环节,除重大、疑难、复杂的案件,或者合议庭意见不一

    致的案件,由主管副院长、院长决定是否提交审判委员会讨论

    决定外,其他案件均由合议庭直接作出裁决。示范合议庭的审

    判长要有部分法律文书的签发权,除依法应当由院长签发的

    法律文书外 ,可以考虑:刑事审判方面 ,基层法院将判 5年以

    下有期徒刑或者拘役、管制等刑罚,合议庭意见一致的案件;

    中级法院将判处无期徒刑以下刑罚,合议庭意见一致的案件;

    高级法院判处死缓以下刑罚,合议庭意见一致的案件,文书签

    发权由审判长行使。民事经济审判方面,经过开庭审理当庭达

    成调解协议的 ,由审判长或独任审判员签发调解书;事实清

    楚、法律关系明确、是非责任分明、合议庭意见一致的案件,可

    由审判长或独任审判员签发法律文书。行政审判方面,中级法

    院和基层法院一审,原告撤诉或者合议庭意见一致的;中级法

    院二审维持原判或者改判,合议庭意见一致的,文书签发权由

    审判长行使。示范合议庭组成人员必须共同参加对案件的审

    理 ,对案件的事实、证据、性质、责任、适用法律以及处理结果

    等共同负责。杜绝挂名合议庭,纠正“一人审二人陪”现象。

    二、实行书记员集中管理

    实行审书分离,书记员单独成为序列,是审判方式改革的

    必然要求。它既是贯彻实施法官法的需要,又是完善人民法院

    人事管理体制的需要,同时还是保证书记员的优化管理,解决

    忙闲不均问题,提高书记员素质的需要。以往,书记员没有集

    中管理 ,结果总是书记员不够。有的地方出现了审判人员、实

    习学生、聘请的临时工代理作庭审记录的现象;还有的地方在

    任务重的时候,就由书记员单独办案,文书上却署审判人员的

    名字,越俎代疱,既不严肃,也不合法。因此必须改革书记员管

    理方式 ,实行单独序列 ,集中统一管理。具体办法就是分两步

    走:第一步 ,以庭为单位将书记员集中管理。改变书记员固定

    在一个合议庭的作法,由业务庭集中组织指挥,负责立案后的

    分案、送达诉讼状副本、排期开庭、庭审记录、裁判文书的校

    印、案卷装订归档和司法统计工作。书记员实行职级评定。第

    二步,在总结庭内集中管理试点经验的基础上,在院内设书记

    员处或书记员室 ,逐步实行以院为单位对书记员集中统一管

    理。

    三、建设标准审判法庭

    审判法庭是实施审判方式改革的物质基础。建好审判法

    庭 ,不仅是法院物质装备建设的重点,更是党委、人大、政府加

    强民主法制建设的基本内容和民主法制建设形象的表现。因

    此 ,必须建立符合深化审判方式改革需要的高标准的审判法

    庭。标准审判法庭的建设要立足当前,着眼长远 ,标准要高一

    些 ,灯光、音响、影视设备要齐全,审判区与旁听区要分开,审

    判台的设置要符合诉讼法规定的标准;审判法庭建设要庄严

    肃穆;要配置电脑,运用电脑对审判法庭的全部活动实行动态

    管理;要配备速录机 ,提高庭审记录的质量和效率,使之按照

    审判方式改革的需要,做到案件审理件件开庭。我们要求基层

    法院建好 10个、中级法院建好 16个标准审判法庭。

    改则进 ,不改则退。我们决心沿着这条路子,狠抓三、五

    年 ,力争抓出明显成效。·9·

    官依职权调查收集证据的方式。这种证据收集方式的弊

    端 ,一是不容易做到全面,法官毕竟没有亲身经历争议的

    过程,对证据存在的范围和方式缺少直接的了解,难以做

    到全面收集;二是诉讼不经济,法官为了做到尽可能全面

    地收集证据而走街串户拉网式地调查,会浪费许多时间

    和财力;三是审核证据不易做到客观,法官对于自己调查

    收集的证据容易产生先入为主的认识,对于当事人的质

    证和反驳不容易接受,影响认证的客观性。而由当事人提

    供证据的优点,一是其作为争议的直接参与者,最了解证

    据的所在 ,客观上容易做到全面收集;二是由于证据的取

    得与其权益密切相关 ,当事人有举证的积极性。当然,争

    议中的各方当事人 ,由于各自的利益冲突以及占有证据

    的不同,其提供的证据一般都是利己证据,其中有些证据

    可能不真实 ,实践中双方当事人提供的证据往往会相互

    矛盾。因此,法官对证据的审查核实是审判工作中的一项

    重要内容。

    过去 ,审查核实证据经常是在庭审前由法官自己调

    查核实,认为证据核实清楚后,才开庭对已经审查认定的

    证据和已经查明的事实在法庭上向当事人以及旁听群众

    “审理”一遍。这种开庭不是以审查核实证据为目的,完全

    是为了补开庭程序而开庭。当事人欲出示法官调查范围

    以外的证据,须经法官允许 ,能否得到允许则完全取决于

    法官的意志。庭审调查的范围由法官决定,当事人在庭审

    活动中完全是被动的,行使诉讼权利受到很大的限制。当

    事人在法庭上一般只能就法官出示的证据表达意见,所

    提出的质疑由法官来解释和反驳,法官与当事人形成了

    直接的对抗关系,使法官在庭审中偏离居中裁决的地位。

    这种庭审方式被人们概括为纠问式审判。庭审方式改革

    就是要使法官和当事人各归各位,法庭调查活动的主角

    是当事人 ,而不是法官。当事人有权出示证据证明自己提

    出的主张 ,哪些证据需要在法庭上出示,由其自己决定 ,这是当事人行使其诉讼权利,不应由法官加以限制。法官

    不能对当事人提供的证据材料凭主观予以取舍,决定哪

    些在庭审中予以审查,哪些不予审查。法官只能根据庭审

    调查秩序的要求,把握各类证据出示的时机、举证责任的

    转换 ,以保证庭审调查活动的有序进行。当然,当事人出

    示的证据与本案主张无关,法官可以予以制止。与案件有

    关的证据能够在法庭上出示,这是对当事人行使诉讼权

    利的保障,也是庭审方式改革的基本要求。

    法官在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行

    收集并已提出调取证据的申请和提供该证据线索的情况

    下代为调取的证据 ,应当作为提出请求一方当事人提供

    的证据出示,由另一方当事人质证。法官调查未能收集到

    相应的证据,或者收集到的证据被对方当事人推翻,应当

    由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。也就是

    说 ,法官对证据只负审查认定的职责,不承担举证不能的

    责任。

    法官在庭审中的职责之一,是主持对证据的审核及

    认定 ,查明案件事实。法官为了便于庭审的进行,可以根

    据当事人起诉和答辩的主张,将争议的事实按照事物的

    内在逻辑关系分成若干个单元,循序主持法庭调查。对同

    一事实 ,一般由提出主张的一方当事人向法庭出示证明

    自己主张的证据,由对方当事人进行质证。经质证不能被

    推翻的证据 ,其效力应予以确认;经质证被推翻的 ,对其

    效力应作出否定的确认。一个事实或者一个单元的证据

    经审查确认后,再进行下一个事实或者单元的调查。由当

    事人循序出示证据,交叉进行质证。法官在庭审中可以通

    过必要的发问来引导或者制止当事人的不当诉讼行为,保证庭审调查活动围绕争议的事实顺利进行。这种引导

    是必要的 ,不属于限制当事人行使诉讼权利。至于庭审调

    查的具体顺序 ,往往因法官的风格、习惯、经验等不同而

    各异,对此不应当强求程式上的一致。对于当事人无争议

    的事实,无需进行举证和质证。法官应按照举证责任分担

    原则,确定哪一项主张应由哪一方当事人负责举证证明,并根据对证据的审查规则决定对证据是否采信。法官对

    于经过质证的证据,根据认证的规则能够当庭认证的,应

    当当即认证,这有利于以后的庭审调查活动的顺利进行;

    当即不能认证的,可以休庭合议后再予以认定。合议后认

    为需要继续举证或者需要进行鉴定、勘验等项工作的,可

    以在下次开庭质证后再予以认定。认证工作应当一律在

    庭审中进行,即使依法应当保密的证据,也要在不公开开

    庭时质证和认证。总之 ,未经庭审质证的证据材料,不能

    作为定案的依据。这是一项重要的庭审原则,否则就难以

    保证庭审结果公正 ,已经进行的庭审活动就完全失去了

    意义。

    庭审辩论是分清责任的必要途径

    法官主持庭审的第二项职责是在查清案件事实的基

    础上,引导当事人进行法庭辩论,通过辩论明确是非责任

    以及确定法律适用等问题。

    当事人诉诸法庭是为了寻求公正,要借助法庭讲明

    自己的道理,请求法庭支持其主张。当事人在法庭上往往

    都认为自己有道理,在其自认为的道理被驳倒之前,法庭

    裁决其败诉,当事人当然不服。过去庭审实践中的作法经

    常是法官当庭指出某一方当事人的主张没有道理,当事

    人为维护自己的主张与法官直接进行对抗式辩论。被法

    官驳斥主张的当事人会认为法官偏袒另一方当事人,与

    法官在情绪上便产生了对立,在尚未宣判前对法庭裁决

    结果从感情上就有了抵触,因此不容易接受。有些案件审

    结后,双方当事人对法庭裁决均有意见,均认为法官偏袒

    对方,这种结果是不应该发生的。如果在法庭上对当事人

    的所谓道理不予驳斥,裁决又缺乏理由依据。这是一个经

    常困扰法官的两难性问题。当事人发生争议要寻求说理

    的地方 ,法庭应当是最好的讲理场所。不阐明道理,不反

    驳歪理,庭审就失去了裁决公正的基础。问题的解决不在

    于是否应当对没有道理的一方予以驳斥,而在于在庭审

    辩论期间应当由谁来驳斥。当事人是争议的主体,对争议

    事实发生过程中各自的权利义务关系最清楚,谁有道理 ,谁没有道理,道理在什么地方,最容易说明白。因此,法官

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    2·10·

    应当调动当事人在庭审辩论中的积极作用,让一方当事

    人对另一方当事人的无理主张予以驳斥。如果当事人没

    有主动驳斥 ,法官可以采取启发式提问: “你对对方当事

    人的观点赞同吗 ?”以此来引起辩论 ,而不应当越俎代庖

    直接反驳当事人。法官在此阶段不得对案件的性质、是非

    责任发表意见,不得与当事人直接辩论,要始终保持居中

    裁决的地位。

    为了保证庭审辩论的顺利进行,庭审调查结束时,法

    官应当对法庭调查确认的证据以及依据这些证据认定的

    事实进行归纳总结 ,根据已经认定的事实提出法庭辩论

    的问题和要求,主持庭审辩论围绕争议的焦点进行。各方

    当事人依照法律、法理、事理、情理来阐述自己主张的依

    据 ,论证对方的主张不能成立的理由。民事关系往往是复

    杂的 ,纠纷可能由多种原因形成,彼此互相关联 ,还有些

    可能被虚假现象掩盖。在如此纷纭复杂的矛盾交织中,法

    官独自准确地判断是非责任有时是不容易的。通过听取

    当事人的辩论意见 ,对其去粗取精、去伪存真,使是非责

    任透过各种表面的现象显现出来,这时法官的裁决也就

    呼之欲出、水到渠成了。经过这种辩论说理作出的裁决,当事人容易服气,旁听群众也容易接受。常言道: “会说不

    如会听” ,群众旁听各方当事人的充分辩论后,自然会对

    是非责任得出一个公正的评价。法庭这时裁决也就有了

    群众基础。当事人在法庭上充分行使了辩论权,官司赢的

    一方会觉得赢得理直气壮,输的一方也输得心服口服。这

    种庭审辩论的优点是,法官超脱了当事人的纷争,做到了

    兼听则明。

    庭审宣判是生动的法制教育课

    公正的裁决是庭审活动追求的目的和结果,是法律

    对当事人争议的权利义务关系的依法确认。公开宣判一

    向是法律规定的基本原则。但是长期以来,许多人民法院

    当庭宣判一般只是对裁决结果即裁决主文进行宣布,即

    便包括“本院认为”的说理部分,也往往是采用高度概括

    的原则性用语 ,例如: “证据不足 ,不予认定” , “理由不充

    分 ,不予支持” ,等等。这样的公开宣判与法律规定的公开

    宣判的实质要求相差甚远。庭审宣判是庭审活动中的一

    个重要环节 ,应当是整个庭审活动的高潮和最精彩的一

    幕。宣判应当对庭审全过程做一个总结性论述,特别是应

    当就认定证据和作出裁决的依据和理由,向当事人和旁

    听群众作出较为详尽的阐述,说明法庭裁决的合法性及

    合理性。公开宣判是公开审判活动中重要的阶段,其意

    义、作用和效果比法庭调查和法庭辩论的公开更为重要。

    否则 ,公开审判的原则只贯彻了一半,没有实行彻底。法

    庭审理和裁决的结果是否公正,既有法律标准,又有社会

    标准。认定事实、作出裁决符合法律规定,可以说审判的

    公正达到了法律的标准。但是,如果当事人和旁听群众对

    裁决的结果普遍不理解、不满意、有意见,则不能说达到

    了社会标准。法庭裁决的理由和依据没有被群众理解和

    接受 ,往往是法官在宣判中讲法和论理工作不够充分细

    致所致。真正合法、合理的裁决是能够为大多数群众所接

    受的 ,因为法律的公正与群众心目中的公正从根本上讲

    是一致的。人民法院的裁判只有实现法律标准和社会标

    准的统一 ,才能说我们的审判是高质量的,这是审判方式

    改革应当追求的目标 ,也是社会对人民法院审判工作的

    要求。

    长期以来之所以法庭宣判和人民法院裁决书的论理

    部分过于简单 ,一是由于审判实践中合议庭评议案件的

    过程不公开进行,合议庭评议记录另行装订副卷保存,裁

    决只采用合议庭得出的结论,使人们误认为裁决书只需

    表述评议结论 ,对合议庭认定证据和作出裁决的理由不

    需要在裁决书中阐述,可以不向当事人公开,只宣告裁决

    的结果即可。对当事人提供的证据和提出的主张,只是简

    单地宣布“不予认定”或者“不予支持”的结论,无需说明

    具体理由 ,甚至有的裁决书连法律依据也不具体说明,笼

    统地宣称“依照有关法律规定”作出裁决,这样的裁决难

    免使人感到有些强权的意味。二是有人怕裁决书言多有

    失 ,被当事人抓住把柄 ,认为裁决理由越概括、越简练越

    好 ,致使许多法律文书论理雷同,在“本院认为”部分 ,区

    分不出多少差异,缺少个案的针对性。当事人即使对裁决

    不服,也很难针对裁决提出具体意见。这种裁决难以让人

    心服口服。许多官了民不了的案件,即是由于裁决论理不

    充分造成的。这就要求审判人员完整准确地理解关于合

    议制、公开审判等法律规定的真正涵义,并全面提高法

    律、法理以及其他社会知识的综合素质。

    民事关系的复杂多样 ,决定了法院审理民事案件不

    可能都有具体的法律规定作为依据,特别是在社会主义

    市场经济的条件下,要求审理所有的民事案件(包括经济

    案件)涉及的法律关系都有完备的法律依据是不现实的。

    法官裁决案件的原则应当是:有法律规定的依法律规定;

    没有法律规定的,依法规(包括司法解释)和政策;没有法

    规和政策的,依法理;没有法理的,社会公认的道德、行为

    规范、交易习惯、生活常识等都可能成为法官裁决参考的

    因素。既然法官参照这些因素得出裁决,也应当让当事人

    知晓裁决所依据的理由。那种“民可使由之,不可使知之”

    的观念,在现今的社会中应当被彻底摈弃。

    民事法律多数属于任意性规范,当事人在社会生活

    和生产交往中发生的民事权利义务关系,比较多的是通

    过协商约定的,规范性较弱,这也是民事争议发生较多的

    原因之一。法官通过对民事案件的审理,既解决了当事人

    之间的权利义务争议 ,同时还应当使当事人和旁听群众

    通过庭审学会在设立、变更、终止民事法律关系时,如何

    规范自己的行为,以避免或者减少纠纷的发生;在发生争

    议时如何运用法律手段维护自己的民事权益,依法行使

    诉讼权利;规范自己今后从事民事活动或者解决民事争

    议的思维方式和行为方式,使之符合法律和社会的要求。

    如果做到这一点 ,则会使庭审活动成为一堂生动的法制

    教育课,庭审工作在为实现依法治国的宏伟方略过程中,便发挥了应有的作用。

    (作者单位:最高人民法院)

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    《关于确认仲裁协议效力几个

    问题的批复》的理解和适用

    □曹守晔

    如何认定重建仲裁机构以前当事人达成的仲裁协议

    的效力 ?前不久 ,山东省高级人民法院就此请示:11重建

    仲裁机构以前 ,各个市、地有多个仲裁机构,当事人在仲

    裁协议中只约定了仲裁地点未约定仲裁机构,依据当时

    的情况应当确认仲裁协议无效;重建仲裁机构以后,虽然

    各个市、地只设立一个统一的仲裁委员会,但原未约定仲

    裁机构的仲裁协议不能因此由无效而变为有效,民事行

    为有效应从开始时就有效。此类仲裁协议是否应当认定

    为无效 ?21仲裁法生效前当事人依法订立的仲裁协议继

    续有效。但一方申请仲裁,另一方当事人因原仲裁机构所

    在的地方依法不能组建或者可组建但未组建仲裁委员

    会 ,不同意到省、自治区人民政府所在地的市新组建的仲

    裁委员会仲裁,坚持到法院起诉的,法院能否受理 ?31双

    方当事人对仲裁协议的效力有争议,一方申请仲裁,另一

    方请求法院确认仲裁协议无效,并就实体权利向法院起

    诉 ,仲裁机构和法院均立了案,但仲裁机构在法院确认仲

    裁协议无效后仍不撤销案件,而且申请仲裁的一方拒不

    到法院应诉 ,法院能否作出缺席判决 ?对此 ,最高人民法

    院于 1998 年 11 月 5 日作出了《关于确认仲裁协议效力

    几个问题的批复》 (以下简称《批复》 ) ,现就该批复中的有

    关问题略述己见。

    一、批复的指导思想

    对仲裁协议的效力认定 , 《批复》首先是严格依照仲

    裁法的规定,全面准确地贯彻仲裁法的精神;其次是注意

    和国务院及最高人民法院已经发布的有关文件前后衔

    接。

    仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面

    方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协

    议。依照我国仲裁法第四条、第六条、第十六条、第十八条

    的规定 ,仲裁协议应当具有:11请求仲裁的意思表示;21

    仲裁事项;31选定的仲裁机构。没有约定仲裁机构或约定

    不明确的 ,可以补充协议 ,达不成补充协议的 ,仲裁协议

    无效。据此 , 《批复》第一条规定:在仲裁法实施后重新组

    建仲裁机构前 ,当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地

    点 ,未约定仲裁机构,双方当事人在补充协议中选定了在

    该地点依法重新组建的仲裁机构的,仲裁协议有效;双方

    当事人达不成补充协议的,仲裁协议无效。国务院办公厅

    《关于贯彻实施仲裁法需要明确的几个问题的通知》 (国

    办发[ 1996 ]22 号)规定:仲裁法施行前当事人依法订立的

    仲裁协议继续有效。最高人民法院《关于实施仲裁法几个

    问题的通知》重申了这一点:仲裁法施行前当事人依法订

    立的仲裁协议继续有效,有关当事人向人民法院起诉的,人民法院不予受理。《批复》继续贯彻了这一规定精神。

    应当注意的 ,一是对“继续有效”如何理解问题。“仲

    裁法施行前当事人依法订立的仲裁协议继续有效”的前

    提是仲裁法施行前当事人订立的仲裁协议不仅按照当时

    国家有关仲裁的规定衡量是有效的,而且在仲裁法施行

    后按照仲裁法的规定判断也必须是有效的。仲裁法属于

    程序法 ,对于其施行前当事人订立的仲裁协议具有溯及

    力。因此,在仲裁法施行后,判断仲裁协议(包括仲裁法施

    行前的)效力只能以仲裁法为依据。二是仲裁机构的选定

    问题。一种意见认为 ,仲裁协议未约定仲裁机构的,应当

    认定无效。另一种意见认为,虽然仲裁协议未约定仲裁机

    构 ,只要约定的仲裁地点已依法重新组建仲裁机构的,该

    机构应当受理仲裁申请,意即协议有效。《批复》采纳了第

    一种意见 ,即协议无效。因为仲裁法对此规定是明确的,无论是重新组建仲裁机构前还是重新组建仲裁机构后,仲裁协议只约定了仲裁地点而未约定仲裁机构的,仲裁

    协议无效 ,除非当事人就仲裁机构问题达成了补充协议。

    对于涉外贸易合同中关于在中国仲裁或者在中方所在国

    仲裁的约定 ,如果说在仲裁法施行前以中国国际经济贸

    易仲裁委员会是当时中国唯一涉外经济贸易纠纷的专门

    仲裁机构为由认定仲裁协议有效还有一定道理的话,那

    么,在仲裁法施行后上述理由已经不复存在了。

    二、仲裁机构的重组

    根据民事诉讼法第一百一十一条第(二)项和仲裁法

    第五条的规定, 《批复》第 2 条规定:仲裁法实施后依法重

    新组建仲裁机构前 ,当事人在仲裁协议中约定了仲裁机

    构 ,一方当事人申请仲裁,另一方当事人向人民法院起诉

    的 ,经人民法院审查 ,按照有关规定能够确定新的机构

    的 ,仲裁协议有效,对当事人的起诉,人民法院不予受理。

    仲裁机构重组以前 ,当事人达成的仲裁协议既约定了仲

    裁事项,也约定了仲裁机构,发生纠纷时仲裁机构已经重

    组 ,双方仍然愿意仲裁并达成新的仲裁协议选定新组建

    的仲裁委员会仲裁的,由新组建的仲裁委员会受理;当事

    人双方书面放弃仲裁后,一方当事人向人民法院起诉的,本刊特稿

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    人民法院应当依法受理;一方当事人向仲裁机构申请仲

    裁 ,另一方当事人向人民法院提起诉讼的,只要当事人在

    仲裁协议中约定的仲裁机构具有确定性,即按照国办发

    [ 1996 ] 22 号通知能够确定新的仲裁机构的,原仲裁协议

    继续有效 ,其前提是协议中有仲裁机构的约定,以体现仲

    裁法的规定精神,又与国办发[ 1996 ]22 号通知相一致。

    人民法院审查仲裁协议约定的仲裁机构是否明确的

    标准是《批复》第 2 条所述有关规定。有关规定指的是国

    办发[ 1996 ] 22 号通知第一条的规定,即原仲裁协议选定

    由直辖市或者省、自治区人民政府所在地的市或者其他

    设区的市范围内原各级仲裁机构仲裁的,分别由原仲裁

    机构所在地的直辖市或者省、自治区人民政府所在地的

    市或者其他设区的市新组建的仲裁委员会受理;原仲裁

    机构所在的地方依法不能组建或者可以组建但未组建仲

    裁委员会的,由省、自治区人民政府所在地的市新组建的

    仲裁委员会受理。

    《批复》第 2 条第一句“仲裁法实施后”与“有关规定”

    中“仲裁协议”适用的时间范围“仲裁法施行前”似有逻辑

    上的矛盾 ,实际上“仲裁法实施后”并不限制全段,它只是

    “依法重新组建”的前提 ,仲裁法是重新组建仲裁机构的

    依据。本段的时间界限是“重新组建仲裁机构前” ,而不是

    “仲裁法实施后”。笔者认为,仲裁法实施前当事人订立的

    仲裁协议更应当适用这一条。

    《批复》第 2 条最后一句“对当事人的起诉,人民法院

    不予受理” ,不包括当事人就仲裁协议的效力提起的诉

    讼。

    三、仲裁与诉讼的交叉

    对于就仲裁协议的效力 ,一方申请仲裁一方提起诉

    讼的问题, 《批复》坚持两个原则:

    一是意思自治和诉讼经济原则。依照仲裁法第二十

    条的规定 ,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求

    仲裁委员会作出决定。可见,仲裁机构有权就仲裁协议的

    效力作出决定。因此,如其先于法院受理并且已经作出决

    定 ,人民法院则不再受理当事人的起诉。这样做既尊重了

    当事人的意志 ,便利当事人 ,兼顾了仲裁机构 ,又减轻了

    讼累。

    二是司法优先原则。与民事诉讼法第一百一十一条

    和仲裁法第五条所确定的有效仲裁协议排斥诉讼的规定

    相反,依照仲裁法第二十条的规定,当事人对仲裁协议的

    效力有异议,一方请求仲裁机构决定,另一方请求法院裁

    决的 ,由法院裁决。可见 ,人民法院就仲裁协议的效力享

    有优先裁决权。因此 ,凡仲裁机构尚未作出决定的,应由

    人民法院裁决,仲裁机构的审查应予终止。

    根据以上原则 , 《批复》第 3 条规定:当事人对仲裁协

    议的效力有异议 ,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协

    议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定,人

    民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决

    定 ,人民法院应予受理 ,同时通知仲裁机构终止仲裁。这

    里终止的仅仅是对仲裁协议效力的仲裁程序,不包括对

    经济贸易实体争议的仲裁程序。

    无论是一方当事人单就仲裁协议效力申请仲裁机构

    决定,还是就整个经济贸易纠纷申请仲裁,而另一方当事

    人就仲裁协议的效力问题向人民法院提起诉讼的,均应

    司法优先。《批复》第 3、 4 条均以此为原则。有人主张仲裁

    机构先于法院接受申请并已受理的,由仲裁机构决定。我

    们认为这种观点不完全符合仲裁法第二十条第一款规定

    的精神。

    当事人因对仲裁协议的效力有异议而起诉的,人民

    法院受理的条件除了仲裁机构尚未就仲裁协议的效力作

    出决定外 ,还应当有一个时间界限,即当事人是在仲裁庭

    首次开庭前提起诉讼的。当事人在仲裁庭开庭后提起诉

    讼的,人民法院不予受理。

    四、程序与实体的混合

    在仲裁协议有效成立的情况下,仲裁是排斥诉讼的。

    民事诉讼法第一百一十一条第(二)项规定 ,双方当事人

    对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲

    裁、不得向人民法院起诉的,人民法院不受理当事人的起

    诉;仲裁法第五条规定: “当事人达成仲裁协议,一方向人

    民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除

    外。”在双方当事人对仲裁协议的效力有争议时,一方申

    请仲裁 ,另一方提起诉讼 ,依照仲裁法第二十条的规定,司法优先 ,由人民法院裁定。然而 ,提起诉讼的一方当事

    人既要求确认仲裁协议无效,又要求解决实体争议时如

    何处理 ?对此 , 《批复》第 4 条规定:一方当事人就合同纠

    纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁,另一方当事人对仲

    裁协议的效力有异议 ,请求人民法院确认仲裁协议无效

    并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的,人民法院受

    理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲

    裁协议有效或者无效的裁定后,应当将裁定书副本送达

    仲裁机构 ,由仲裁机构根据人民法院的裁定或恢复仲裁

    或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效

    的裁定后 ,另一方当事人拒不应诉的,人民法院可以缺席

    判决;原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁

    协议无效后仍不撤销其仲裁案件的,不影响人民法院对

    案件的审理。

    在这里, “通知仲裁机构中止仲裁” ,中止的是仲裁机

    构的实体仲裁。仲裁机构中止仲裁后是恢复仲裁还是撤

    销仲裁案件 ,取决于人民法院作出的是仲裁协议有效的

    裁定还是仲裁协议无效的裁定。裁定仲裁协议无效的,仲

    裁机构在收到人民法院的裁定书副本以后,应当及时撤

    销仲裁案件 ,移送有关人民法院 ,并通知仲裁申请人;仲

    裁协议有效的 ,人民法院在送达仲裁书副本给仲裁机构

    的同时 ,应当及时驳回当事人就合同纠纷或其他财产权

    益纠纷的起诉。人民法院裁定仲裁协议无效后,应当及时

    审理合同纠纷或其他财产权益纠纷,不受被告不应诉或

    者仲裁机构不撤销案件的影响。

    (作者单位:最高人民法院)

    本刊特稿

    · 人 民 司 法

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    · 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:www.cnki.net·4·

    民事经济审判方式改革 ,既包括第一审程序的

    改革 ,也包括第二审程序的改革。针对近年来民事经

    济纠纷案件上诉率高、改判率高、诉讼效率低等情

    况 ,最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题

    的若干规定》 (以下简称《规定》 )围绕第二审人民法

    院审查的范围和当事人在第二审程序提出新证据的

    程序影响以及实体后果问题,对民事诉讼第二审程

    序中的有关问题作了规定。

    存在的问题

    近 20年来 ,法院二审改判率不仅居高不下而且

    还有增长的趋势 ,已经严重影响了一审判决的稳定

    性、司法的权威性 ,破坏了审判的程序性、司法的公

    正性。 1998 年 1 至 9 月全国中级以上人民法院共收

    刑事、民事、经济、行政二审案件 286898 件 ,审结

    239827 件 ,其中维持原判的占 50. 06 % ,改判的占

    20. 21 % ,发回重审的占 7. 53 %;民事二审案件新收

    157090 件 ,其中维持原判的 62155 件 ,占 48. 52 % ,改判的 27029 件 ,占 21. 10 % ,发回重审的 11576

    件 ,占 9. 04 %;经济纠纷二审案件新收 66891 件 ,审

    结 57032 件 , 其 中 维 持 原 判 的 20893 件 , 占

    36. 63 % ,改判和发回重审的 18233 件 ,占 31. 97 % ,比 1997年同期增加 1. 32个百分点。

    司法效率是司法公正的重要条件,二审案件不

    能在法定期限内审结,甚至久拖不决 ,难以体现司法

    公正。三级二审法院均程度不同地存在着超期审结、久拖不决的现象。究其原因 ,除了一审办案质量不

    高、人手少、案件多以及不正常的因素外,从民事经

    济审判方式改革的角度看,二审审查范围过宽、缺乏

    一套明确具体的证据制度、不讲举证时效,也是重要

    原因。司法公正、裁判及时,本身就是实事求是,民事

    经济纠纷二审案件的改判率过高,有的拖延严重 ,尽

    管有各方面的影响 ,但从根本上是违背实事求是思

    想路线的,败坏了人民法院的声誉和形象。

    关于二审的定位

    民事诉讼法第一百五十一条规定: “第二审人民

    法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审

    查。”据此可知,第二审人民法院审理上诉案件,既不

    是单纯的事实审,也不是单纯的法律审,而是对上诉

    请求的事实和法律适用都要进行审查。与民事诉讼

    法(试行)规定的全面审查相比 ,限定于上诉请求的

    范围进行审查,这是立法上的一个进步。

    为了实现司法公正,提高诉讼效率 ,从民事经济

    审判方式改革的发展方向看,随着法官素质和一审

    办案质量的不断提高、举证时效制度的设立,二审法

    院可以借鉴美国、英国的上诉法院以审查各种法律

    适用问题为其职责的做法,以法律审为主 ,以事实审

    为辅。二审最主要审查的是在法律适用上一审程序

    是否正当(违法) 、实体是否公正。二审定位应当充分

    考虑二审程序的特点。二审程序的特点体现为民主

    性、权威性和自治性。所谓民主性,是指二审法院应

    当组成合议庭审理上诉案件,合议庭评议案件实行

    少数服从多数的原则。所谓权威性,是指二审法院的

    判决、裁定是终审判决、裁定,是发生法律效力的判

    决、裁定,有关当事人必须履行。所谓自治性,是指根

    据民事诉讼的处分原则,当事人有权在法律规定的

    范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,二审法院

    审查的范围限于当事人上诉请求的有关事实和适用

    法律问题。上述三性均与法律适用有关。实践中,少

    数二审法院忽视当事人上诉请求的范围,以《关于适

    用民事诉讼法若干问题的意见》 (以下简称《意见》 )

    第 180 条作依据 ,超范围全面审查 ,其用意虽好 ,但

    弊端也很明显:一是人为增大了二审的工作量,客观

    上降低了工作效率;二是超越了民事诉讼法赋予二

    审法院的职权,违背了民事诉讼的处分原则;三是不

    利于树立人民法院公正司法的形象。针对这种情况,《规定》第三十五条确定了一条原则: “第二审案件的

    审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人

    没有提出请求的 ,不予审查。”被上诉人不得在二审

    程序中反诉 ,其请求不属于上诉请求,因此 ,第三十

    六条规定: “被上诉人在答辩中要求变更或者补充第

    论民事诉讼第二审程序的改革

    □曹守晔

    本刊特稿

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    一审判决内容的 ,第二审人民法院可以不予审查。”

    实际上 ,这些只是对《意见》第 180条的修正和完善,不是立法突破 ,而是更准确地体现了民事诉讼法第

    一百五十一条的立法精神。例外的情况是,第二审人

    民法院在对上诉请求的有关事实和适用法律进行审

    查时 ,发现在上诉请求以外一审判决违反法律禁止

    性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的,不受上

    诉请求的约束 ,应当依法纠正 ,以维护正常的社会、经济秩序。

    关于二审开庭

    公开审判作为民事诉讼的基本原则之一,既是

    民事诉讼第一审程序改革的重心,也是第二审程序

    改革的重心。“第二审人民法院对上诉案件,应当组

    成合议庭 ,开庭审理。”民事诉讼法第一百五十二条

    规定的原则是开庭审理,不开庭审理为例外: “经过

    阅卷和调查 ,询问当事人 ,在事实核对清楚后 ,合议

    庭认为不需要开庭审理的,也可迳行判决、裁定。”目

    前不开庭的是普遍现象,开庭审理成了例外,公开开

    庭审理的则更少,只不过不同的法院比例不同罢了。

    为了实现司法公正 ,必须在第二审程序严格执行公

    开审判制度,逐步扩大二审法院开庭审理的范围。二

    审法院审理上诉案件,应当尽可能公开开庭审理,以

    公开审判作为主要的工作方式。

    凡一审公开审判的上诉案件,除事实清楚并且

    当事人对证据规则在第一审程序的适用及认证没有

    异议的外,都应当公开审判;凡需要对原证据重新审

    查或者当事人提出新证据的上诉案件,原二审公开

    审判的抗诉案件,涉外以及涉港澳台上诉案件,当事

    人一方人数众多的群体性上诉案件,上诉人在二审

    重新提出其在一审已提出并经过证据登记和证据交

    换但一审法院未予认定的、矛盾趋于激化的、有重大

    影响的、新类型的、对法律适用有较大争议的上诉案

    件 ,也应当公开审判。开庭审理的时间、地点,合议庭

    组成人员,裁决的理由、结果一律公开。

    关于二审举证

    人民法院审理民事经济纠纷案件,必须以事实

    为根据 ,以法律为准绳 ,二审亦不例外。问题在于这

    里的“事实”并不总是客观事实,也不是哲学意义上

    的事实或者科学家所研究的事实,只能是有关证据

    所能够证明的法律事实。二审的证据一般来说与一

    审的证据应当是一致的,换言之 ,一审法庭辩论终结

    之时就是当事人举证的最后时间界限。现行的司法

    解释如法发[ 1996] 2 号《关于审理房地产管理法施

    行前房地产开发经营案件若干问题的解答》就是把

    提供房地产经营资格的证据限定于一审诉讼期间

    的。然而,审判实践中当事人在二审程序提出新证据

    的情况并不鲜见。

    对当事人在二审法院审理上诉案件时提出新证

    据 , 《规定》并未完全排除。新证据一旦提出,对二审

    程序的影响,一是二审法院应当开庭审理,二是二审

    法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发回

    重审的 ,应当在判决书或者裁定书中写明对新证据

    的确认。对当事人所承担的民事责任的影响 ,就是

    “一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的,对

    方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用”。

    这是《规定》第三十七条至第三十九条的内容。对其

    中的“新证据”如何理解 ?笔者以为应当与举证时效

    制度相结合。

    所谓举证时效 ,是指负有举证责任的当事人应

    当在一定期限内举证 ,因客观原因不能在举证期限

    以内举证的 ,应当在举证期限届满以前向人民法院

    申请延期,超过举证期限或者延长的期限举证的,人

    民法院不予采信。举证时效制度的实质在于限期举

    证 ,逾期举证的 ,证据不再具有证明力 ,由一审有证

    不举或逾期举证者承担举证不能的后果。

    在目前法无明文规定的情况下,我国实行举证

     ......